裁判要旨
強制管理規定在民訴解釋第492條，雖其適用對象、管理人的選定和權利義務、管理程序以及法院監管等事項，現行法律和司法解釋未規定，但應與執行效率優先原則、公平原則相一致，應有其獨立的法律地位。
執行法院在已查封不動產的情形下，通過裁定書對申請執行人與被執行人達成的托管協議確認并賦予強制力，即是對當事人意思表示的尊重，又是在現行法律框架內，對于強制管理基本理論和程序適用問題的有益探索。
案例分析
申請執行人：杜先先
申請執行人：勉縣農村信用合作聯社（以下簡稱聯社）
被執行人：晏小小
被執行人：勉縣添龍石場（晏小小個人獨資企業，以下簡稱添龍石場）
2011年3月18日，晏小小向王又又先后借款63.8萬元，到期后未能償還，擔保人杜先先代晏小小清償了欠款及利息，但晏小小未向杜先先返還其代為清償的欠款和利息。杜先先與晏小小追償糾紛一案，經陜西勉縣法院審理，判決晏小小清償杜先先代其清償的欠款63.8萬元，并按同期銀行貸款利率四倍承擔利息。
2011年4月10日，晏小小向杜先先借款20萬元清償銀行借款及利息，而后無力償還借款。杜先先與晏小小民間借貸糾紛一案，經陜西勉縣法院審理，判決晏小小清償杜先先欠款20萬元，并按同期銀行貸款年利率6.31%的四倍承擔利息。
2011年12月21日，添龍石場以借新還舊為由向聯社借款81萬，借款一年，勉縣匯融信用擔保中心提供擔保，由于晏小小經營不善無力清償到期借款。聯社訴至法院，法院判決添龍石場向聯社清償借款81萬元及利息。
三份判決晏小小、添龍石場均未履行，杜先先、聯社分別于2014年3月6日、6月29日向勉縣法院申請執行，三案進入執行程序，執行法院合并執行。
另查明，晏小小為了償還杜先先兩案借款共計83.6萬元及利息，于2012年10月2日與杜先先達成協議：“將添龍石場交由杜先先代管經營，生產的石料每噸給我8元錢，由此給我累計的資金頂作我所欠杜先先的款項?！蓖?span>6日，晏小小向杜先先出具委托書：“特委托杜先先為添龍石場全權委托生產經營特定代表人。供貨款由杜先先一人結算，其他人不得借支或結算”。
此后，杜先先又投入部分資金，在其經營下添龍石場逐步恢復好轉。2014年2月，晏小小以兩年來杜先先未與其結算，向勉縣民爆公司下達書面通知，要求其停止向添龍石場供炸藥，致使杜先先被迫停止經營。
裁判結論
陜西勉縣法院于2014年8月29日裁定查封、拍賣添龍石場礦產、礦山設備及附屬財產。經第三方評估，添龍石場資產為574.76萬元，三案進入拍賣程序，三次公開拍賣，因無投資人報名參與競買，三次拍賣均以流標告終。
2016年1月18日，勉縣法院作出（2014）勉執字第311-1號強制管理裁定，裁判要點：
1 . 強制管理相對于拍賣、變賣屬于輔助性的執行措施，其適用前提是被執行人的財產依法不得拍賣或變賣，或者其性質不宜拍賣變賣；2 . 強制管理的對象主要應限于不動產和特殊動產，特種資質、企業經營權等財產權原則上不能適用； 3 . 確認添龍石場與杜先先簽訂的《托管協議》不損害其他債權人的合法權益和社會公共利益合法有效，并賦予其強制力； 4 . 強制管理過程中，執行法院負有監督職責。
強制管理要義分析
立法對于強制管理制度并無明文規定，僅有《民事訴訟法》司法解釋第492條（原民訴意見第302條）：被執行人的財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該項財產作價后交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕接收或者管理的，退回被執行人。
關于強制管理的適用范圍、程序、救濟方式等事項，缺少法律和司法解釋依據，理論與實務中分歧較大。強制執行法草案六（以下簡稱草案六）六易其稿依然難產，足見爭議，但亦能從中一窺官方觀點。下文再結合最高法院（2015）執復字第42號執行裁定書［1］（以下簡稱42號裁定書）相關內容和觀點，就此予以討論。
一、強制管理的解讀
對于強制管理的概念，一種是我國臺灣學者楊與齡認為，是執行法院對于已查封之不動產，選任管理人實現管理，以期所得收益清償金錢債權之執行行為而言。［2］另一種則是趙晨、曹鳳成認為，“強制管理是指法院在執行過程中，在債務人擁有拍賣不能或不能拍賣的財產而又不能清償所欠債務的前提下，剝奪其對財產的使用和占有，委托其他機構代管，以管理所得收益清償債務的一種強制執行方式?！?a name="_ednref3">［3］本案裁定中法院認為，強制管理是指執行法院選任管理人對已查封、扣押、凍結的財產實施管理，以管理所得收益清償債權。
上述兩種定義均認可強制管理需要發生在金錢債權的執行過程中，物和行為的請求執行不適用，最大的差異是強制管理的對象、管理人的選任等，上述兩種概念皆無法全面地概括強制管理制度的特征，但都體現了強制管理的理論要素“強制管理通過分離財產所有權的權能，使債權人的所有權成為一種觀念的存在”。［4］強制管理是以使用收益為目的，不轉移債務人對財產的所有權，而是強制取得財產的所有權的部分權能，具有用益物權的特征。
在本案中，債權人杜先先、聯社與債務人添龍石場在對該石場三次拍賣均流拍后簽訂托管協議，約定添龍石場由杜先先管理，以管理的收益清償債務，執行法院予以確認的性質如何認定？
一種觀點認為，雙方當事人在執行中自行達成托管協議，且債務人同意將添龍石場交由債權人杜先先管理，使管理收益清償債務不具有強制力，應當是執行和解；另一種觀點就是本案裁判觀點，認為是強制管理。筆者贊同后者的觀點，以下結合強制管理的基本問題展開論述。
二、強制管理的對象
強制管理的對象主要有三種觀點：
第一種觀點，強制管理一般只適用于不動產，不適用于動產。草案六第150條的規定是：“已查封的不動產”。學者楊與齡對強制管理的定義中就持此觀點，強制管理乃以查封之不動產之收益清償債務人之債務為目的，還進一步指出不動產，是除土地及定著物外，尚未分離之不動產出產物，不動產他項權利或具有不動產物權性質之權利，以及債務人對于共有之不動產或者他項物權之應有部分，均應包含在內。［5］我國臺灣地區的“強制執行法”第103條規定：“已查封之不動產，執行法院得因債權人之聲請或依職權，命付強制管理?！痹?span>1897年的德國《強制拍賣與強制管理法》中也有類似的規定，這是對不動產為執行的一項執行措施。日本民事執行法也規定在對不動產的執行中，屬于對不動產的一項專有執行方式。
第二種觀點，從理論上講，一切財產權都可成為強制管理的對象。上述第二種定義對強制管理的對象只說是財產，未進行區分是動產還是不動產。張榕教授認為強制管理的基礎理論是“權利具體為各項權能，具體的權能可以分離利用，將財產權的部分權能使用收益權能分離利用并非不動產物權所特有，是所有財產權所共有?！?a name="_ednref6">［6］
第三種觀點，適用不動產和船舶、航空器等特定動產。最高法院42號裁定書認為：“根據強制管理這一執行措施的功能定位，其適用對象主要應限于不動產和船舶、航空器等特定動產，企業經營權等其他財產權原則上不能適用?！钡聡膱绦蟹ㄔ缙诓⒉徽J可船舶、航空器可適用強制管理，但在1953年修正《強制拍賣及強制管理法》時于第165條第2款規定船舶可以作為強制管理之標的。
筆者贊同第三種觀點。本案中所涉主要財產有機器設備，房屋建筑物、構筑物，采礦權許可證。其中房屋建筑物、構筑物毫無疑問是強制管理的對象，機器設備是動產不能成為強制管理的對象，采礦權是核心財產，在財產上屬于無形資產，在法律上是用益物權，物權法未對不動產進行界定，但是我國現行法律已將礦產資源獨立于土地的物，并明確其屬于不動產。［7］
由此，本案中采礦權許可證范圍內的礦產，可以成為強制管理的對象。將強制管理的對象限制在不動產和船舶、航空器等特定動產，最主要是不動產與動產所有權變動方式的不同決定的。動產所有權的變動以交付時發生變動，那所有權分離出來的權利的變動也不需要公示，這樣就容易發生管理人侵害債務人的利益，導致法律關系更加復雜。再者，動產一般價值較小變價變賣相對容易，而不動產的物權變動需要登記，所有權分離出來的權能變動也需要登記，不登記不能對抗善意第三人，登記能保證交易安全。
三、強制管理的收益范圍
強制管理的收益能否擴大到利潤？所謂“收益”是指收取天然孳息或法定孳息而言。42號裁定書認為：“強制管理一般是采取將被執行人不動產和特定動產出租，以收取的租金清償債務的方式?！本科湓蚴菫榱耸巩斒氯酥g的法律關系簡單、明晰，方便執行法院監督，也避免在管理過程中產生新的債權債務關系。
傳統觀點認為，傳統強制管理的使用收益僅限于管理人直接使用不動產所得的自然孳息及使他人使用不動產而收取的法定孳息，并非是對不動產進行任何形式的使用從中收取利益的權利。［8］張榕教授則認為，強制管理的收益應將被執行財產一定期限內完整的收益權能征收并授予管理人行駛，使管理人享有完整的使用收益權能，既能按傳統方式獲取孳息，也可將一定期限內的使用權能為投資條件以獲取利潤。［9］
筆者贊同張榕教授的觀點。
第一，孳息與利潤有時是一致。本案裁定認為：“強制管理的本質是把有關財產所產生的收益的整體作為執行標的物，使被執行人喪失收益權，而由管理人行使收益權的行為?！睂嵤娭乒芾砜隙ㄊ且惺找娴?，否則管理就失去了意義。本案中的礦產，房屋建筑物、構筑物以出租收取租金來清償債務明顯無法實現，單純通過不動產租賃來收取孳息來清償債務在實務中不具有可操作性，完全可以通過其他方式來實現。礦產是天然孳息，以出賣換價實現其價值，這樣一來孳息與利潤就是一致的。
第二，有時以投資方式獲取利潤償債是必須的。所謂“管理”指不變更不動產的所有權性質，而對其實施的保存、利用或改進行為。那么利用或者改進必要時是需要投資的，本案中添龍石場，無法拍賣、變賣、無法出租、采礦許可證還需交納費用、還有相關稅費、拖欠的工人工資等，不投入將無法盤活企業進行運營產生收益，反而會造成巨大資產閑置和浪費。
第三，財產具有多樣性。一些無形資產價值巨大，且這些無形資產是該企業的核心資產，如本案中的采礦權，類似的還有漁業權，林權，客運專線運營權等，以經營利潤償債，比簡單的拍賣或許更能公平保護雙方的利益。
四、強制管理的地位
強制管理有三種形態：第一種單純性強制管理，是指在執行不動產時，不需要先經或并行拍賣程序，直接對涉案不動產的收益采取強制管理。第二種是并行性強制管理，即對不動產進行執行時，在不動產性質上許可、法院認為適當時，可以在拍賣的同時，實施強制管理；在德國和日本實行的是并行性強制管理，兩者都規定了民事執行中強制管理與拍賣措施可以同時并用。第三種是輔助性強制管理，是指強制管理是作為拍賣的輔助性措施存在的，強制拍賣優于強制管理而適用，在執行對象無法拍賣的情形下才可適用強制管理。
民訴解釋492條、草案六150條和42號裁定書均采納輔助性強制管理，將強制管理作為強制拍賣的補充，“以濟拍賣之窮”這也是我國臺灣地區的通說。
本案采用輔助性強制管理，是在窮盡三次公開拍賣無人問津后的無奈之選。對此筆者并不完全贊同。強制管理應有其獨立的地位。理由有三：
一是將強制管理作為強制拍賣之輔助有悖公平。將添龍石場進行拍賣，從理論上可以快速獲取大量經濟價值，進而保護債權人的利益。從法經濟學上看，強制拍賣未必是公平的，從拍賣的經濟價值看，拍賣所得價并非當然的市場價。添龍石場評估價是574.76萬元，依據最高法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第8條，流拍減價為前一次的20%，那么第三次拍賣價值僅為367.80萬元，只是評估價的64%。從拍賣時間來看，從委托評估到第三次拍賣期間近一年多，從2014年8月申請執行人申請執行到2015年10月，近15個月政策、市場行情早已發生重大變化，財產價值已發生重大變化。眾所周知，不公正是最嚴重的無效率。反過來，無效率在實質上也是一種不公正。正是基于此理，查德?A?波斯納將效率理解為公正的第二層涵義。［10］
二是執行效率優先原則。民事審判與民事執行的側重點不同，追求的價值不同。前者側重定分止爭，要求準確認定爭議雙方實體權利義務關系，在公平與效率之間更多地傾向于公平，民事審判堅持公平優先原則；民事執行重在快速滿足申請執行人的利益，側重效率優先原則。民事執行迅速有效的執結，是對民事審判追求的實體公平的體現。本案中，上述兩種價值取向是可以并存的。
強制管理在申請執行人提出執行申請后，執行法院可以在拍賣的同時依職權進入強制管理，一是可實現經濟價值最大化。提前一年進入強制管理程序可節約70到80萬元的經濟損失（依據管理人提交的財務報告），節約司法資源；二是尊重當事人的意思表示。本案最大特點，是申請執行人杜先先與被執行人添龍石場在2012年10月簽訂托管協議，由杜先先全權經營添龍石場，由其收益清償杜先先的債務。雖然強制管理不以申請執行人的同意為前提，但該托管協議為法院決定適用強制管理提供了思路。
強制管理的程序
一、強制管理的啟動
啟動強制管理程序的開始有兩種：經債權人的申請和執行法院依職權決定。依債權人申請而開始的，債權人提出書面的申請，先由執行法院查封財產，再進行審查，決定是否進行強制管理，至于采取何種形式的法律文書，有三種學說：“命令說”、“裁定說”和“決定說”。不動產不適宜拍賣的情況下，才能由執行法院依職權裁定實行強制管理。
本案采用裁定書的形式，符合現行法律規定，最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第26條第3款規定： “人民法院采取執行措施，應當制作裁定書，送達被執行人?！笔欠癫扇娭乒芾硎且环N民事執行的措施，采用裁定比較合理，如果當事人不服還可以提起上訴。
二、管理人的選定
管理人是指被法院選任，接受法院監督，對已查封、扣押的被執行人財產進行管理，并以管理所得收益清償執行債權的人。［11］關于管理人的法律地位，目前理論界主要有以下四種學說：代理說、執行輔助機關說、代理兼輔助機關說、獨立說。
四種觀點相比較，筆者贊同獨立說。該觀點認為，管理人既不是國家機關也不是代理人，管理人雖經國家機關授權委托行使實體上的管理收益權，但不是行使國家的執行職能，故不是執行機關，至于其與債務人、第三人間的關系，不過是以自己的名義而對債務人的財產行使管理收益而已，其行為是一種獨立于執行法院和當事人之外的民事行為。在民事案件的執行過程中執行法院是不能成為民事主體的，管理人如果不能成為獨立的民事主體，那么在管理中的商業風險由誰來承擔？管理人在管理活動中需要執行法院的強制力作后盾，但這并不影響其法律地位的獨立性，管理人應獨立承擔經營管理的風險。
三、強制管理的實施
管理人選定后，管理是管理人獨立進行管理的過程。這一過程中，管理人的權利和義務如下：
1．管理人占有不動產。執行法院發出強制管理的裁定后由債務人添龍石場將占有管理的不動產交付管理人杜先先管理，由第三人占有的，法院可以通過強制手段排除妨礙后由管理人占有。
2．管理并收益。管理人杜先先自主對不動產實施管理，在不變更不動產所有權性質的前提下，對其保存、利用或者改進，無須征得債權人聯社與債務人同意，債務人添龍石場不得再干涉管理人的管理行為?！笆找妗敝腹芾砣艘婪☉斒杖〉奶烊绘芟⒒蚍ǘㄦ芟?。管理人杜先先可對天然孳息礦產進行出賣，或者以管理的不動產出租管理經營，創收利潤。
3．管理人的報酬請求權。管理人杜先先有權獲得報酬，且該報酬應從管理收益優先扣除，報酬的多少由管理人與債權人協商確定，不能協商時由執行法院決定。
4．管理人交付收益和報告義務。管理人杜先先以其管理的不動產收益來清償申請執行人的債權是最主要的義務。管理人杜先先將所得收益先扣除管理費用和其他必要的開支后，將收益交給執行法院，由其轉交債權人清償債務。同時管理人杜先先還應定期向執行法院和執行案件的當事人提交書面財務報告。申請執行人對于管理人所交的收益數額、財務報告有異議時，應以書面形式向執行法院提交，由執行法院審查異議是否成立。
5．管理人提供擔保。強制管理具有一定的經濟風險，對債務人的不動產進行管理并取得收益只具有可能性而非必然性。因此為了加強管理人的經營責任，強化執行強制管理的效果，充分保護被執行人的合法權益，執行法院應當責令管理人提供擔保，以備管理人應當承擔賠償責任時使用。本案中管理人杜先先既是申請執行人又是管理人，應當提供擔保，接受執行法院的監督。
四、強制管理的終結
根據強制執行法草案六第157條和42號裁定書，可將強制管理程序終結的情況分成兩種：
1．債務清償完畢。草案六157條前兩款規定應當終結強制管理的情形：第一種是管理期間，執行債務人已清償債務的；第二種是強制管理所得收益已足額清償債務及執行債務人應當負擔的費用的。本案屬于強制管理所得收益能完全清償債務，債務清償完畢后管理人杜先先應將強制管理的財產返還被執行人添龍石場。
2．無益強制管理。草案六第157條第三款規定了無益強制管理。管理的收益扣除管理費用及其他必要的費用支出后，無剩余可能的。42號裁定對無益強制管理認定為“執行法院在強制管理程序中應當起到控制與監督的作用，當發現采取強制管理措施已無效果時，執行法院有權依職權終結強制管理?！边@既體現了民事執行的效率優先原則，也體現民事執行的適度執行原則。
五、程序終結的法律后果
強制管理程序的終結也應由執行法院以裁定的形式作出，裁定作出后管理人方可解除職務，管理人應在裁定書規定的時間內，將其占有的財產和收益返還被執行人，添龍石場恢復對財產的收益和管理。
［1］參見中國裁判文書：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2972b3bb-b346-4568-a56b-2ee421ef49cb&KeyWord=強制管理，2016年12月1日訪問。
［2］楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第458頁。
［3］趙晨、曹風成：“強制管理初探”，載霍力民主編：《民事執行的現代理念》，人民法院出版社2002年版，第121頁。
［4］梁慧星：《中國物權法》法律出版社1998年版，第581頁。
［5］前引［2］，楊與齡書。
［6］張榕、楊興忠：“執行強制管理制度若干基礎理論研究——兼評我國《民事強制執行法(草案)》相關規定”，載《現代法學》2004年第06期。
［7］參見《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第3條規定：探礦權、采礦權為財產權，統稱為礦業權，適用不動產法律法規的調整原則。
［8］陳世榮：《強制執行法詮釋》，國泰印書館有限公司1980年版，第316頁。
［9］前引［6］，張榕,楊興忠文。
［10］〔美〕理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31-32頁。
［11］李炎：“執行強制管理的法律問題”，載《人民司法》2001年第12期。
