目次
一《合同法》上典型合同的立法狀況
二《合同法》分則的歷史成因
三民法典合同編擴增典型合同的思路與做法
（一）典型合同的再造
（二）典型合同的新增
結語
合同法調整的合同有典型合同（有名合同）與非典型合同（無名合同）之分。合同類型的此種劃分，在大陸法系成文法國家具有舉足輕重的地位。[1]典型合同之所謂“典型”，大致有兩層含義：一是可堪當其他合同之模范（model），如關于買賣合同的法律規定可以作為其他有償合同的規范參照，[2]關于有名合同的規定可以類推適用于無名合同；[3]二是其給付種類或合同類型在復雜多樣的交易形態上具有普遍性、代表性，如租賃合同之在約定期限內持續使用收益他人之物的特征、承攬合同之付出勞務完成一定工作成果的特征等。前者立足于規范，后者立足于事實。由于典型合同與非典型合同之區分主要是基于法律是否對合同之名稱及規則做出了規定，故所謂“典型”與“非典型”主要是立足于規范層面而言。
以分工與合作為基礎進行交易活動，是人類社會的基本特征，交易行為從而成為人類最基本的生活、生存方式或手段。人類需求不僅紛繁復雜而且欲望永無止境、追求從不停歇。因此，不管是在遠古社會還是在當代社會，法律皆無法把一切交易形式明確規定出來，只能擇其要者作為典型予以規范。規范之目的在于，一是補充當事人的意思表示（任意性規范）；二是強制或禁止當事人做出某種意思表示或法律行為（強制性或禁止性規范）。[1]而且，由于人類的社會生活或交易形式（民事活動）總是受到政治秩序（主要是政治與經濟體制）的強大影響，所以即使是處于同一發展階段的國家或地區，其民法典確立的典型合同的類型也會明顯不同。因而，我們民法典應如何在現行《合同法》的基礎上擴增典型合同，應兼顧三種視角：一是經濟全球化發展趨勢推動下的私法統一化；二是我國特定政治經濟體制對私法所可能造成的影響與約束；三是我國合同法半個多世紀來的演化狀況及規律。除此之外，必須注意的是，一切非自發性的法制變革，為能接近預期目的，必須以充分了解、客觀評估現行法制的現狀作為起點。思考我國民法典應增加哪些典型合同時，應綜合考慮這些問題。
一
《合同法》上典型合同的立法狀況
以法律載體之不同，典型合同可劃分為《合同法》規定的合同與《合同法》之外其他法律、行政法規規定的合同。這種劃分不是基于一般法與特別法之思維展開的，而是更多地出于立法的便宜性。例如，將各類保險合同規定在《保險法》之中，非常便于《保險法》的理解與適用，而根本談不上會對《合同法》分則造成什么不良影響。將信托合同規定在《信托法》之中、將旅游服務合同規定在《旅游法》之中等無不出于這樣的考慮。但是，鑒于像《保險法》《信托法》《旅游法》之類的法律通常僅僅適用于特定交易領域，比較而言，《合同法》規定的各類有名合同更具有典型合同的特質。因此，關于非典型合同有名化或典型化的法律方法，應注意《合同法》與其他法律、行政法規的分工配合問題，即應考慮是通過《合同法》予以規范為妥，還是以單獨法律予以規范比較恰當，不可將《合同法》當作擴增典型合同類型的唯一法律途徑。
《合同法》分則規定了15類合同。根據德國法學家梅迪庫斯教授關于有名合同類型的體系思考方法，[5]我們可以把這些有名合同組合為如下幾類：
一是永久讓與的合同，包括買賣合同（第九章）、供用電、水、氣、熱力合同（第十章）、贈與合同（第十一章）。根據學者們的看法，《合同法》規定的買賣合同，原則上僅限于物的買賣，不包括權利的買賣，[6]相比于德國、日本及我國臺灣地區民法關于買賣合同的規定，其規范對象相當狹窄。這造成在《合同法》之外存在許多像建設用地使用權出讓、轉讓之類的由其他法律、行政法規規定的買賣。供用電、水、氣、熱力合同是持續地提供特種生活、生產必需物質的合同，應看作一種特別的買賣。[7]
二是定期限交付的合同，包括借款合同（十二章）、租賃合同（第十三章）、融資租賃合同（第十四章）等三類。借款合同主要以以金融機構為貸款人的有償、雙務、要式借款合同（信貸合同）為對象，自然人之間的有償或者無償借款合同只是附帶地提及。由大陸法系各國或地區的債法立法例看，借款合同屬于一種金錢消費借貸合同，而金錢消費借貸只是消費借貸合同之一。消費借貸合同的規范事項極其廣泛，除金錢之外，柴米油鹽之類的生活消費品皆可作為消費借貸的標的物。從比較法上看，《合同法》對消費借貸合同作了相當狹隘的規定。而對無償使用他人之物的使用借貸合同（借用合同）根本未作任何規定。
根據《合同法》212條的規定，租賃合同的標的物主要是作為可替代物的“有體物”，不包括權利。關于權利的租賃，如土地承包經營權、建設用地使用權的租賃等，屬于非典型合同，應類推適用《合同法》關于租賃的規定。[8]融資租賃合同是一種特殊的商事租賃合同。
三是勞務或者工作給付合同，可劃分為兩大類別：其一是以承攬合同為統帥的包括建設上程合同、運輸合同在內的以提供工作成果為給付類型的合同；其二是只是提供勞務的合同，保管、倉儲、委托、行紀、居間等六類合同皆屬于此類。由第十六章（建設工程合同）中第287條所作“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定”的規定可明顯看出，建設工程合同只是承攬合同的一種特例，反而言之，關于承攬合同的規定對于建設工程工作的規定具有一般法律規定的地位。由《合同法》251條第2款對“承攬”所作非窮盡性列舉規定看，承攬合同是一種適用范圍極其廣泛的合同類型。[9]《合同法》第十七章規定的運輸合同，因為同樣以追求服務結果為對象（“將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點”），所以也應看作承攬合同之一種。[10]
關于其他幾種提供勞務的合同，倉儲合同（第二十章）是保管合同（第十九章）的一種特殊類別，[11]即商事保管合同；行紀合同（第二十二章）是委托合同（第二十一章）的一種特別類別，[12]雖然沒有設立可參照適用委托合同規定的規定，但居間合同（第二十三章）也可看作委托合同的一種特殊類別。
除上述三類合同外，《合同法》還與眾不同地規定了一類合同，即技術合同，它是當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的合同，具體包括技術開發合同（包括委托開發合同、合作開發合同、科技成果實施轉化合同等）、技術轉讓合同（包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同等）、技術咨詢合同、技術服務合同等。顯而易見，技術合同不是基于給付行為的獨特性而確立的一種合同類型，而是根據交易領域之特殊性（與技術有關的交易）對與技術交易相關的合同（甚至涉及技術中介合同、技術培訓合同[13]）做出的統括性規定。從立法技術上講，技術合同一章所提及的各種合同，是對各種技術交易形式予以事實描述的結果，而不是依照給付的獨特性予以類型化處理的產物。所以，誠如韓世遠教授所言，技術合同表面上是一獨立的合同類型，實質上并非如此，它們不過是委托、合伙、買賣、承攬、居間等合同的具體運用而已。[14]
總體看來，《合同法》規定的十五種典型合同顯現了如下特色：
第一，以有償合同為規范對象，純粹的無償合同僅有一種，即贈與合同。買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同、技術服務合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等是固有的、純粹的雙務、有償合同；而借款合同、保管合同、委托合同等雖不必然為有償合同，但在規范立場上皆以有償為原則、無償為例外。[15]因此，《合同法》在選取、規定典型合同時，明顯以雙務、有償交易（交換合同）為案型，由于在當今工商業相當發達的社會中有償交易大多數情況下是以商人為對象進行的，而且，像供用電、水、氣、熱力合同、借款合同、融資租賃合同、建設工程合同、運輸合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等交易純粹或主要以商事營業的方式開展，所以，《合同法》關于典型合同的規定具有鮮明的“重商輕民”的“重商主義”傾向或特征。
第二，在重商主義觀念指導下，《合同法》未采納大陸法系國家普遍采納的以區分“有償與無償”的類型化思維方法區別規定轉移標的物所有權的合同族群、轉移標的物使用權的合同族群、提供勞務或工作成果的合同族群，而是以現實需要為指針（重要性思考），對一些在工商業發展上比較重要的合同類型按照轉移標的物所有權、轉移標的物使用權、提供勞務或工作成果的債之標的的區分進行具體規定。在大陸法系尤其是其中的德國民法法系，民法典債編關于典型合同的規定，無不貫穿著以“有償與無償”之區分分門別類規定各典型合同類型的做法。具體表現為：對于移轉標的物所有權的合同族群，有償合同為買賣、互易，無償合同為贈與；對于移轉標的物使用權的合同族群，有償合同為租賃，無償合同為借貸（包括使用借貸與消費借貸）；對于提供勞務或工作成果的合同族群，有償合同為雇傭、承攬，無償合同為委托。由于主要立足現實需要性，而在立法技術方面著力不多，所以《合同法》沒有接受大陸法系國家的借貸合同類型，而根據我國的現實需求以有償交易為模型對消費借款合同之中的借款合同做出了規定，而沒有規定純粹無償的使用借款合同。另外，《合同法》也沒有對勞務性合同之重要類型之一的雇傭合同做出明確規定。
第三，技術合同是對技術交易領域內的合同類型的統稱，是將交易市場或領域區分為技術領域與非技術領域的思維產物。在《合同法》規定的十五種典型合同中，除技術合同之外的其他十四種合同類型均可看作傳統的不適用于技術領域的非技術合同。這種類型區分只能說體現了對技術交易形式的高度重視。
二
《合同法》分則的歷史成因
《合同法》分則為何會形成與眾不同的類型形態格局，由《合同法》自身無法獲得解釋或說明，需要深入我國合同法發展史去尋找答案?，F在由過去發展而來，而未來則取決于現在。歷史既可以幫助我們破解當下之謎，又可能為我們提供根治現在問題的良方。
眾所周知，《合同法》是為了終結《經濟合同法》（1982）、《涉外經濟合同法》（1985）、《技術合同法》（1987）之三足鼎立的格局，確立統一的市場交易規則，而制定出來的。[16]《合同法》因而又有統一合同法之別稱。統一合同法的指導思想是，堅持從中國實際出發，借鑒國外的有益經驗，制定一部統一的、較為完備的合同法，以保障社會主義市場經濟健康發展。注意保持法律的連續性和穩定性，以《經濟合同法》《涉外經濟合同法》和《技術合同法》為基礎，總結實踐經驗，加以補充完善。注重可操作性，把近十年來行之有效的有關合同的行政法規和司法解釋的規定，盡量吸收進來，對需要增加的，盡可能做出具體規定。[17]在三部合同法中，只有《經濟合同法》與《技術合同法》規定了一些合同類型，《涉外經濟合同法》并沒有規定有名合同。[18
《經濟合同法》（自1982年7月1日起施行，1993年9月2日修正）主要規定了九類合同，即購銷合同、建設工程承包合同、加工承攬合同、貨物運輸合同、供用電合同、倉儲保管合同、財產租賃合同、借款合同、財產保險合同等?！都夹g合同法》（自1987年11月1日起施行）主要規定了技術開發合同（包括委托開發合同和合作開發合同）、技術轉讓合同、技術咨詢合同、技術服務合同等四類合同。
由全國12所院校分章起草并由梁慧星教授整理形成的合同法試擬稿（1995）規定了買賣、贈與、租賃、融資租賃、土地使用權出讓與轉讓、企業經營、借貸、借用、加工承攬、運送、儲蓄、結算、出版、演出、委托、居間、行紀、保管、合伙、雇傭、保證、保險、技術開發與技術服務以及技術、商標轉讓與使用許可合同等24種有名合同。全國人大常委會法制工作委員會依據學者建議稿形成的合同法征求意見稿（1997）沒有接受試擬稿提出的土地使用權出讓與轉讓、企業經營、結算、出版、演出、保證、保險等7種有名合同，同時對有名合同的規定作了如下調整：[19]一是增加電力、自來水、熱力、燃氣合同。二是將試擬稿中屬于承攬合同之一種的建設工程承包合同，以建設工程合同之名義獨立規定出來，理由是，《經濟合同法》《建筑法》等對建設工程合同作了專門規定，而當時建設工程合同問題較為突出，在經濟建設中地位較為重要。三是將試擬稿規定的借貸合同修改為借款合同，理由是金錢之外的借貸已非常少見。經過上述調整后，合同法征求意見稿最終規定了22種有名合同，即買賣合同、電力、自來水、熱力、燃氣合同、承攬合同、工程建設合同、運輸合同、租賃合同、融資租賃合同、委托合同、行紀合同、居間合同、保管合同、倉儲合同、儲蓄合同、借款合同、借用合同、技術開發和技術轉讓合同、咨詢合同、服務合同、旅游合同、贈與合同、合伙合同、雇傭合同等。
1998年8月20日形成的合同法草案根據各方面意見，對分則的內容作了如下調整：[20]
第一，刪除征求意見稿規定的儲蓄、借用、咨詢、服務、旅游、合伙、雇傭等7種合同，主要考慮是：一是缺乏典型性，如服務合同，它在概念與調整范圍上與承攬合同難以區分，且條文簡單、內容尚不成熟；二是社會經濟意義相對較小，或者發生糾紛不多，如主要適用于自然人之間的借用合同；三是一些合同在我國現行法律中已作了規定或者正準備考慮起草法律予以規定，如《合伙企業法》對合伙協議作了比較詳細的規定，雇傭合同與勞動法中的勞動合同的界限不夠清楚，且有關部門也正著手起草勞動合同法。
第二，接受國家科委的建議，保留技術合同，專設一章并仍然按照《技術合同法》的章節結構，分節規定技術開發、技術轉讓、技術咨詢和技術服務合同。這造成“技術合同一章，從內容到文字基本上是1987年頒布的《中華人民共和國技術合同法》的規定”[21]
第三，按照財產轉讓、財產許可使用、提供勞務等邏輯順序重新排列了分則各章的順序。
根據以上安排，合同法草案確定了15種典型合同：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等。
1998年12月23日，九屆全國人大常委會第六次會議對合同法草案進行第三次審議，全國人大法律委員會提出建議，保留合同法草案分則中的15類合同。1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《合同法》沒有改變合同法草案確定的15種典型合同類型，只是對個別有名合同的具體規定作了修改完善。
因此，統一合同法基本保留了《經濟合同法》《技術合同法》及其他法律、行政法規規定的有名合同，并有限借鑒聯合國貨物銷售及代理公約、德國民法典、法國民法典、日本民法典、意大利民法典、我國臺灣地區“民法”的規定增加了幾類合同?？傮w看來，《合同法》分則基本貫徹了總結吸收我國既有法律規定、[22]借鑒國外有益立法經驗的立法指導思想，只不過，在借鑒國外法制上更多地考慮了我國的現實需求，而對規范體系問題顧及不多。
更為具體地講，供用電、水、氣、熱力合同主要是對《合同法》規定的供應電力合同進行修改完善的結果，贈與合同是借鑒德國民法典、我國臺灣地區“民法”的規定確定下來的，租賃合同更多地吸收了我國《城市房地產管理法》與《經濟合同法》的規定，融資租賃合同是參酌聯合國《國際融資租賃公約》擬定的，承攬合同是對《經濟合同法》《加工承攬合同條例》進行修改補充的產物，建設工程合同是在《經濟合同法》《建筑安裝工程承包合同條例》《建筑法》規定的基礎上確定的，運輸合同是吸收《鐵路法》《海商法》《經濟合同法》《民航航空法》及臺灣地區“民法”的結果，技術合同完全沿用了《技術合同法》的規定，保管合同是參酌德國、法國、日本、我國臺灣地區、意大利等國家和地區民法典的規定確定的，倉儲合同是以《經濟合同法》為基礎并參考我國臺灣地區“民法”和意大利民法典規定的，委托合同是混合繼受德國、法國、意大利、我國臺灣地區、日本民法典及聯合國《國際貨物代理公約》的結果，行紀合同主要借鑒了我國臺灣地區“民法”的規定，居間合同是吸收我國臺灣地區“民法”與德國民法典的產物。[23]
至于買賣合同，合同法試擬稿、征求意見稿、草案主要是以有體物為對象進行規定的，尤其征求意見稿，主要規定了貨物買賣、房屋買賣兩個買賣類型。之所以這樣規定，主要是因為我國權威學說認為，買賣應以有體物為標的物，關于權利或其他無體物的交易，屬于專門形式的買賣，應以特別規定為宜。[24]
上述情況基本上說明了《合同法》分則為何僅僅規定及為何那樣規定買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等15種典型合同。立足現狀、滿足現實重要需求是《合同法》分則的基本立法指導思想，這是一種以問題為導向的務實立法思想。在此思想支配下，《合同法》在確定典型合同類型時幾乎沒有從規范體系的邏輯性出發，或者從給付類型的代表性著想，抽象地思考《合同法》到底應如何確定合同的類型。由于我國改革開放政策實施以來的社會經濟發展以及由此決定的市場交易完全是“以經濟建設為中心”進行的，所以，為促進市場經濟體制發展而專門制定的《合同法》不可能不帶有鮮明的重商主義色彩。
今天，當社會發展在全面深化改革政策推動下不再單純地以經濟建設為目標，當科技創新被擺在國家發展全局的核心位置且創新被視為國家發展的首要理念，當電子商務已經成為商業活動或交易的重要形式，當人們的消費形式日趨多樣化且消費在國民經濟發展中越來越居于主導地位時，我們思考民法典合同編應如何增擴典型合同類型的社會經濟環境已與20年前考慮《合同法》應確定哪些典型合同時幾乎完全不同?！笆酪讜r移，變法宜矣?！绷⒎ㄋ季S應順時而動。
三
民法典合同編擴增典型合同的思路與做法
民法典合同編應增加哪些典型合同，不是僅僅考慮增加哪種合同的加法運算問題，而是涉及對我國現有典型合同類型的體系性思考?！逗贤ā分皇菑幕痉ǖ慕嵌冗x取規定了15種典型合同，另有一些典型合同散布于其他法律、行政法規之中。當我們借民法典編纂之機考慮《合同法》分則的再法典化時，面對的主要問題是：一是《合同法》分則應否借機整合其他法律、行政法規規定的部分合同類型（全部整合根本不可能），尤其是那些有名乏實（有名稱但實體規范寥寥無幾）的合同；二是如果打算將某一無名合同轉化為有名合同，是應將之納入民法典合同編予以規定，還是以其他法律、行政法規使之歸入有名合同之列；三是區分不同法律規定典型合同的依據何在，《合同法》分則的典型合同族群到底應增加哪些成員。這些問題不僅涉及法律政策的決斷，而且牽涉與法律體系相關的立法模式或立法技術的選擇。以下僅立足于民法典合同編如何在《合同法》分則基礎上增擴典型合同類型展開思考。
如前文所言，典型合同的增擴所涉首要問題，是如何評價現行《合同法》分則所列各種合同的各自功能及其整體效果，在此基礎上做出的增擴典型合同的決定才更具意義。根據上文關于《合同法》分則之典型合同的簡要分析，并參酌其他國家或地區民法典關于典型合同的立法發展，在考慮增擴《合同法》分則的典型合同時，應以擴充或增強現行《合同法》分則中那些最具普遍適用性或最具典型性的合同類型的規范功能為出發點，然后，再考慮增加各種合同類型。
（一）典型合同的再造
1．技術合同
技術合同是與技術開發、轉讓、咨詢、服務等交易相關的各種合同的總稱，不是指某一種合同，而是技術交易市場中的合同群體。以對典型合同予以定性或區分的常規方法看，技術合同名下的各種合同，雖然不乏特殊性，但完全可歸入承攬、委托、買賣、合伙等合同類型中。出于維護法律的連續性、穩定性的考慮，《合同法》以廢除《技術合同法》為條件將《技術合同法》的內容稍加修改后移入了《合同法》。[25]《合同法》之所以規定技術合同是一時無法解決《技術合同法》之歷史包袱使然，并非從容思考后的科學立法選擇。
民法典編纂旨在實現我國民商事法律的科學化、體系化建構，《合同法》分則應秉持此種立法目標修改完善其規定。由于科技創新驅動被確定為國家發展戰略之一，且科技已明顯成為社會發展、經濟繁榮的重要力量，并滲透到生產、消費的各個方面，故而，不應以技術合同可歸人傳統合同類型之中為由，而完全擯棄它，而應充分考慮技術交易的特殊性，[26]將《合同法》18條規定的各種技術合同分解到其他合同類型中，并以特殊規則的立法技術予以明確體現。具體而言，技術委托開發合同（第331-334條、第337-339條、第341條，共8條）與技術咨詢合同（第357-359條、第363條，共4條），可納入承攬合同之類型，以特殊規則的形式予以再構造。技術開發合同中的合作開發合同（第335-338條、第340條，共5條），可作為合伙合同的特殊形態予以規定。技術轉讓合同（第342-355條，共14條）可移入買賣合同中予以特別構造。技術服務合同（第361-363條，共3條）可納入委托合同之中予以特別規定。
以一般規則與特別規定的立法技術對技術合同予以分解規定的最大益處在于，對于缺乏明確規定的特殊技術交易問題，可適用特定技術交易的一般規則。
2．買賣合同
買賣是人類社會最基本、最普遍的交易形式，在市場經濟體制下尤其如此。買賣合同是典型合同之中的典型形態。大陸法系各國或地區的債法無不把買賣列為各種典型合同之首?！逗贤ā贩謩t同樣首先以最大篇幅（第135-174條）規定了買賣合同，并通過參照性法條的立法技術彰顯了買賣合同規定對一切有償合同的準據法作用（第174條）。然而，規范地講，對于“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定”的這項規定，其所言“有償合同”，只能指以轉移財產權之歸屬為目的的有償交易，可以參照買賣合同的有關規定，其他移轉財產使用權、提供勞務的有償合同，因合同類型完全不同，根本無法參照買賣合同的有關規定。
《合同法》基于我國20世紀90年代以前關于買賣的學說與立法狀況，將買賣合同的標的物嚴格限制在有體物的范圍內，這種做法是否合適，當時曾引發討論。21世紀以來，隨著我國經濟的快速發展，國民持有的財產形態已發生顯著變化，除了傳統的動產、不動產之外，股權、基金、債權、知識產權等也成為財富的組成部分，并成為重要交易對象。另外，在土地公有制之下，建設用地使用權、土地承包權經營權及宅基地使用權是我國特有的在功能上類似于土地私有制下土地所有權的重要財產形態，同樣是重要交易對象。尤其是建設用地使用權的出讓與轉讓是極其典型的財產交易形態，與此相關的法律糾紛也層出不窮，最高人民法院為此特別制定了司法解釋。[27]
因此，民法典應當拓寬買賣合同的適用范圍，使之成為規范一切移轉財產（包括有體物與無體物）處分權或所有權的規范依據?；咀龇椋阂皇窃谫I賣合同部分設立獨立的節，分別對建設用地使用權出讓與轉讓合同、技術轉讓合同做出規定；二是吸收《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第45條的規定，在買賣合同部分明確規定，法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利處分合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照適用買賣合同的有關規定，同時廢除現行《合同法》174條關于其他有償合同參照適用買賣合同的有關規定的規定。
3．租賃合同
租賃合同是移轉財產使用權合同族群中最具典型性的合同，在不對借貸合同（借用合同）做出明確規定，且僅對消費借貸合同中的借款合同做出規定的情形下，租賃合同事實上成為移轉財產使用權合同族群中的典型代表。因此，從規范體系上看，租賃合同有重點規范的必要性。另外，由于作為重要財產的土地不能直接予以交易，所以，土地使用權出租在我國具有重要意義，如《農村土地承包法》規定的土地承包經營權的出租、承包等。因此，應將現行租賃合同的標的物（《合同法》212條）由有體物擴充到權利。在立法技術上可這樣規定，即在《合同法》212條增設一款規定，法律或者行政法規對權利租賃有規定的，適用其規定；沒有規定的，可參照本章的有關規定。
隨著城市化的快速發展，城市人口的劇增必將促使城市住房日益緊張，由此必然產生房屋租賃的普遍化，城市房屋買賣價格的居高不下，更會加劇此種現象。如何保護房屋承租人的居住利益，會日益成為房屋租賃交易中的重要問題?！逗贤ā贩謩t有必要吸收《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]11號）的相關規定，為房屋租賃設立特別規則。
4．承攬合同
在提供勞務的合同族群中，施以勞務完成一定工作成果的承攬合同是一重要支脈，其規范范圍相當廣。承攬之結果可為物之制造、物之運輸等有形的結果，或為建筑之設計、疾病之治療等無形的結果。其結果有無財產價值，在所不問。[28]德國民法典及我國臺灣地區“民法”在規范承攬合同時主要以有形的動產或者不動產為對象，[29]由其第251條第2款所作“承攬包括加＿1:、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作”的規定看，《合同法》規定的承攬合同也主要以有形動產為事實形態。只不過，《合同法》將承攬合同中的特殊形態—建設工程合同與運輸合同—作為兩種特殊情形同時獨立規定出來。相比于德國、日本等國立法，已明顯更具先進性。
更值得一提的是，為推動科學技術的發展，促進科學技術為社會主義現代化建設服務，我國在20年前制定的《技術合同法》對技術領域的承攬合同，即技術委托開發合同與技術咨詢合同，做出了特別規定，這更是應和了當今日趨倚重科技進步的社會發展趨勢，不經意沖上典型合同最新發展的潮頭。民法典合同編應通過對技術委托開發合同、技術咨詢合同予以體系性整合，拓展或明確承攬合同規定在技術開發、咨詢上的規范功能，以此使古老的承攬合同在現代科技高度發達社會煥發更大活力。
（二）典型合同的新增
除以“舊瓶裝新酒”方式拓展既有典型合同的規范范圍，使《合同法》分則更具現實包容性之外，民法典合同編應適應我國當下社會發展的新態勢，增設個別典型合同類型。新增典型合同至少應考慮三方面的因素：一是在類型形態上雖具有普遍適用性，但應考慮列入合同編與以其他法律、行政法規予以規定，哪種方式更為恰當（體系性思考）；二是能夠彌補現行典型合同在類型形態的欠缺或不足，豐富合同編典型合同的類型形態（體系性思考）；三是在社會經濟發展中具有重大意義（重要性思考）。
1．雇傭合同
應增加規定雇傭合同。有償勞務合同有三個基本類型，即雇傭、承攬與委任（托），其他勞務提供類合同，或基本上是上述三者的特殊形態，或兼收并蓄兩個基本合同類型的類型特征。這三類合同的類型區分在德國、我國臺灣地區等一直是判例、學說研討的主題。[30]1995, 1997年的合同法試擬稿與征求意見稿曾將雇傭合同規定為一種典型合同，但1998年的合同法草案以雇傭合同的內容已被正著手制定的勞動合同法所規范而將其刪除。自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》事實上對其使用范圍作了嚴格限制：只有社會組織或基金會（用人單位）與勞務提供者（勞動者）之間發生的勞務與報酬的交易，才適用《勞動合同法》[31]，非社會組織或者基金會與勞動者之間發生的勞動糾紛，被排除在《勞動合同法》之外。不談《勞動合同法》的此種限制性規定是否合理，但就其適用范圍看，顯然將自然人之間發生的勞務與報酬的大量交易，淪為無名合同的地位。以此而言，過去擯棄雇傭合同的理由完全是虛幻的、假想的。就我國當下及今后的社會發展狀況看，隨著生活的日益富足（2020年全面建成小康社會），國民的生活欲望與追求越來越復雜多樣，為滿足人們的各種消費需求，服務領域內的社會分工越來越向精細化發展，勞務形態因此千姿百態，典型勞務類合同的典型意義已非昔日可比。
雇傭合同純粹以供給勞務本身為目的，相比于承攬、委托合同，更具有普遍適用性，[32]屬勞務類典型合同中的典型。[33]德國民法典、瑞士債法典與我國臺灣地區“民法”無不將雇傭合同立于勞務提供類合同之首予以規定。盡管《合同法》未規定雇傭合同，但《侵權責任法》35條以“個人之間形成勞務關系”的措辭確立了雇主侵權責任，間接承認了雇傭合同關系。民法典合同編應順應時勢將雇傭合同增加為一種典型合同，并賦予其相對于《勞動合同法》的一般規則地位。
2．合伙合同
合伙合同是關于團體合同的最基本類型，在大陸法系各國或地區民法典中屬于不可或缺的典型合同之一?！睹穹ㄍ▌t》第二章第五節及第三章第四節立足于民事主體之視角對“個人合伙”與企業之間或者企業、事業單位之間聯營（合伙經營）作了簡單規定。制定統一合同法時，合同法試擬稿、征求意見稿皆規定了合伙合同，但合同法草案以《合伙企業法》對合伙組織體及合伙協議都作了比較詳細的規定為由刪除了合伙合同類型。
合伙是以經營共同事業為目的的合同類型，其事業為公益的或為營利的，或以交誼娛樂為目的，只要不違背公序良俗均無不可；另外，其事業不管是繼續的、臨時的，還是單個事業、綜合事業，以及以單一行為為目的的偶然合伙，均可。[34]合伙合同從而成為一切民事主體合作經營事業的典型交易形態?！逗匣锲髽I法》旨在規范以合同協議為基礎成立的企業，屬于典型的商事主體法，在適用范圍上受到嚴格限制。各個民事主體之間為經營持續的或臨時的共同事業而未成立企業的合伙，則被排除在《合伙企業法》之外。而這種合伙在社會中的意義或價值并非微不足道?？紤]到民法總則將《民法通則》的個人合伙與非個人合伙（聯營）予以廢棄的客觀現實，民法典合同編有必要增設合伙合同類型，確立合伙合同的基本規則。為不造成與《合伙企業法》之間的重復規定，對于與《合伙企業法》相同或相似的規定，可采取參照性規定的立法技術予以簡化處理。
3．保證合同
合同法試擬稿曾將保證合同規定為一種典型合同，合同法征求意見稿認為《擔保法》對保證合同已作具體規定，未接受試擬稿的建議。保證合同是大陸法系國家或地區的民法典規定的典型合同之一，《擔保法》是我國特殊的“兩步走”民法典編纂策略的產物，一旦決定編纂體系完備的民法典，《擔保法》中的保證合同自然應被移到其應有的位置—合同法之中。
4．快遞合同
電子商務業的迅猛發展使服務領域內快遞業快速發展起來，并使其成為推動流通方式轉型、促進消費升級的現代化先導性產業，對電子商務的發展發揮了重要支撐作用。為促進快遞業的健康發展，國務院專門發布了《關于促進快遞業發展的若干意見》（國發[2015] 61號）。依民法看，快遞行為是快遞企業向消費者提供快速服務、消費者支付費用的合同?？爝f合同是快速服務的基本形式，是快遞業發展的基礎。從合同類型特性上看，快遞是集運輸、承攬、保管等合同類型于一體的合同形態?？爝f企業多以格式條款的形式與消費者訂立合同，如何保護消費者權益是快遞糾紛的突出問題?！多]政法》從組織法（快遞業務經營者）與管理法（如快遞業務經營許可制度）的角度對“快遞業務”作了專章規定（第六章），《電子商務法（草案）》也從管理法的角度對快遞物流服務提供者作了一些規定，關于快遞合同的規定，尚付闕如。民法典合同編可將快遞服務規定為一種典型合同。關于快遞業務經營管理方面的立法完善，可依循《郵政法》的現有立法體例。
5．旅游合同
《合同法》制定之初，學者們曾建議把旅游合同規定為一種典型合同，合同法草案最后把它刪除了。從其他國家或地區的法制變遷看，德國于1979年在民法典中增加規定旅游合同（第651a651j條）,1994年11月1日以后，又根據歐盟指令，新增一些規定；日本在1971年制訂《旅游業法》，對旅游合同進行了必要規范；臺灣地區“民法”債編各論于2000年增訂第八節之一，對旅游合同作了特別規定（第514-1條至第514-12條）。在我國，隨著人們生活的富足、精神追求的增強，旅游業逐漸繁盛起來，旅游合同糾紛由此增多。為此，《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2010] 13號）確立了一些處理旅游合同糾紛的裁判規則。2013年4月25日，我們頒布《旅游法》（自2013年10月1日起施行），對旅游服務合同作了較為詳細的規定（第57-75條），由此確立了類似于日本的由特別法規定旅游合同的立法例。民法典合同編不宜再增設規定旅游合同，旅游合同規定的立法完善應通過《旅游法》去完成。
6．特許經營合同
特許經營作為一種經銷商品或者服務的獨特模式，近些年來在我國獲得了長足發展。特許經營得以運作的主要法律手段是特許經營合同。我國對特許經營業的規范與管理，也主要通過合同法上的任意性規定與強制性規范而展開。特許經營合同的類型特征是，特許人在約定期間內允許多個被許可人持續使用其統一化的經營資源或模式，并向被特許人持續提供經營指導、技術支持、業務培訓等服務。它是集傳統合同類型中的租賃、承攬等類型特性于一體的合同類型，有單獨規定的必要。鑒于自2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》已對特許經營合同的主要內容作了規定，民法典合同編不宜再將特許經營規定為典型合同之一。建議在《商業特許經營管理條例》的基礎上制定《商業特許經營法》，以單獨一章對特許經營合同做出較為詳細的規定。
結語
合同法是民法中最具活力、最易變遷的部分。一些久富盛名的經典民法典之債法雖飽經滄桑而不改舊時的容顏，但其活力或功能實質上已嚴重老化甚至于衰竭。就其典型合同而言，在立法上予以增刪，或者以其他法律予以適時更新，在各個國家或地區皆接連發生?！逗贤ā分湫秃贤饕撎ビ谟媱澖洕w制下制定的《經濟合同法》?！督洕贤ā芳捌渌?、行政法規規定的合同，具有嚴重的歷史局限性。我國當今社會發展狀況及趨勢相比于二十年前已全面升級，在科技創新驅動戰略下接近全面建成小康社會，并穩步向發達國家行列邁進。合同法之典型合同的再法典化應適應這種社會經濟發展的新態勢，認真考慮典型合同類型的增擴問題。該問題不是增加幾類有名合同那么簡單，而是牽涉到現行《合同法》分則內容的功能評估、民法典合同編與其他法律在規定典型合同上的分工與配合。依現行《合同法》分則規定看，民法典合同編應在對技術合同做出分化調整、拓寬買賣、租賃、承攬等三種典型合同的規范范圍的基礎上，增設雇傭、合伙、保證、快遞等合同類型。對于在當今社會中發揮重要社會經濟意義的旅游、特許經營等合同類型，應在融組織法、行為法、管理法于一體的旅游法、商業特許經營法（目前為《商業特許經營管理條例》）中予以規定。
【注釋】
[1]參見陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內容與消滅》，法律出版社2004年版，第112頁。
[2]《合同法》第174條規定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定?！?
[3]《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定?！?
[4]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第85頁。
[5]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，法律出版社2007年版。
[6]參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第385頁；魏振瀛主編：《民法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第486頁；吳漢東、陳小君主編：《民法學》，法律出版社2013年版，第554頁。
[7]參見前注[6]，魏振瀛書，第493頁；前注[6]，吳漢東、陳小君書，第554頁。韓世遠教授將其解釋為一種“準買賣合同”。參見前注[6]，韓世遠書，第419頁。
[8]參見前注[6] ,韓世遠書，第445頁。
[9]對于承攬合同的標的物，鄭玉波先生認為，除不得有背公序良俗外，法律上無特別限制，其結果為有形的、無形的，有財產價格的、無財產價格的，均無不可。但不作為則不得為承攬之標的。參見鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），自版，1985年第10版，第347頁。
[10]參見前注[5]，迪特爾·梅迪庫斯書，第329頁；前注[6]，韓世遠書，第509頁。但是，也有著述認為，運輸合同不同于承攬合同，運輸合同的旅客、托運人所需要的并非承運人的物化的工作成果，而是其運輸行為。參見前注[6]，魏振瀛書，第526頁。
[11]《合同法》第395條規定，倉儲合同一章沒有規定的，適用保管合同的有關規定。
[12]《合同法》第423條規定，行紀合同一章沒有規定的，適用委托合同的有關規定。
[13]《合同法》第364條規定：“法律、行政法規對技術中介合同、技術培訓合同另有規定的，依照其規定?！?
[14]參見前注[6]，韓世遠書，第519頁。
[15]有學者認為，保管合同原則上為無償合同（參見前注[6]，韓世遠書，第541頁；前注[6]，吳漢東、陳小君書，第601頁）。該觀點并不符合《合同法》的規定。根據《合同法》第366條的規定，寄存人應當按照約定向保管人支付保管費（一般規則），只是，當當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的，保管是無償的（特別規定）?！逗贤ā返?74條也是按照有償為原則、無效為例外的立場規定保管人的損害賠償責任的。
[16]參見梁慧星：《從“三足鼎立”走向統一的合同法》，載《中國法學》1995年第3期，第11頁；顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社999年版，第1～4頁。
[17]參見顧昂然（全國人民代表大會常務委員會法制上作委員會主任）：《關于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明》，1999年3月9日在第九屆全國人民代表大會第二次會議上。
[18]《最高人民法院關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》（法（經）發[1987]第27號）提到了國際貨物買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞務合同、成套設備供應合同、代理合同、不動產租賃、買賣或抵押合同、動產租賃合同、倉儲保管合同等合同類型。
[19]參見楊明侖：《從合同法試擬稿到征求意見稿〈中華人民共和國合同法（征求意見稿）〉介紹》，載全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第109～111頁。
[20]參見杜濤：《從合同法征求意見稿到合同法草案—〈中華人民共和國合同法（草案）〉介紹》，載前注
[19]，全國人大常委會法制工作委員會民法室書,第166～167頁。
[21]參見王勝明：《從合同法草案到審議通過〈中華人民共和國合同法〉介紹》，載前注[19],全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第233頁。
[22]“合同法草案的分則對現行三部合同法規定的購銷、供用電、借款、租賃、承攬、建設工程、運輸、倉儲保管、技術等合同，都予以保留，并進一步作了補充規定?！鼻白17]，顧昂然所做會議報告。
[23]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國合同法〉與國內外有關合同規定條文對照》，法律出版社1999年版。
[24]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《（中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版；王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第198頁。
[25]《合同法》制定過程，技術合同是爭議較大問題之一，爭議之焦點不是如何規定技術合同，而是是否在規定技術合同之時廢除《技術合同法》。參見前注[21]，王勝明文，第233～234頁。
[26]臺灣地區學者陳自強教授認為，“縱認為精神產物亦得為承攬契約所謂的工作，但此形態的承攬，有其特殊的問題”。參見前注[1]，陳自強書，第176頁。
[27]參見《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）。
[28]參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第319頁。
[29]日本學者我妻榮認為：“在現行法律中，無論在哪個國家，承攬都包括有形的工作和無形的「作，但承攬本身是以修理他人所有物或為他人加工物品為標的的，以無形的工作為標的的承攬據推測是后來發展而來的?！比~門我妻榮：《債權各論》（中卷二），周江洪譯,中國法制出版社2008年版，第66～67頁。德國民法制定當時，系以手工業者對物的生產、加工與改造為承攬規范的主要對象，工作若為無體的精神產物，適用承攬的規定，是否能得到有意義的結果，在制定當時，曾有廣泛而詳細的討論。參見前注[1]，陳自強書，第176頁。
[30]參見前注[1],陳自強書，第169頁。
[31]參見《勞動合同法》第2條與《勞動合同法實施條例》第3條的規定。
[32]德國民法典第611條第2款規定，“雇傭合同的標的可以是任何種類的勞務”。
[33]參見林誠二：《民法債編各論》（中），中國人民大學出版社2007年版，第2～3頁。
[34]參見前注[28]，史尚寬書，第688頁。
