洛陽市法學會
關于“非法融資犯罪問題處理”的對策建議
5月底，洛陽市法學會舉辦了“非法融資犯罪問題處理”法治論壇。市法學會各研究會、司法系統、高等院校以及律師界的專家學者和法律實務工作者共200余人參加了論壇。針對非法融資犯罪的有關問題提出了如下建議(具體說明附后)：
一、關于非法融資犯罪刑事處理問題
（一）關于案件定性問題
建議：應嚴格區別集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限。
（二）關于涉案單位工作人員追究刑事責任的范圍問題
建議：應限于策劃、組織、主導運作的核心人員和積極參與的主要業務人員，而對于從事一般輔助性工作的不應追究其刑事責任。 建議以下六類人員的區分處理原則：1、關于股東、法定代表人、實際控制人；2、關于董事、監事；3、關于高管，包括經理、副經理、財務總監（負責人）等；4、業務類人員，包括業務部門負責人（客戶經理）、業務員、業務部門內勤；5、財務類人員，包括會計、出納、資金管理人；6、行政后勤類，包括辦公室主任、行政科長、辦公室文員、行政后勤人員、廣告文宣、司機等。
（三）關于犯罪數額的認定原則
建議：目前司法機關主要依據的是審計報告，審計時可只按未對付數額認定，不再向前追溯已兌付數。
(四)關于不同人員的量刑問題
建議：對于惡意較大的集資詐騙主犯必須從重處罰；對于惡意較小的非法吸儲主犯可于從寬處理；對于一般業務人員，特別是自己也是被害人的業務人員，應當從輕、減輕處罰；對于吸收資金較少、情節較輕的業務人員或其他幫助犯，應當免于處罰。除第一種人員外，應盡量不用或少用強制措施，以利于退贓和協助調查。
(五)對于不認為是犯罪的涉案單位的其他工作人員
建議：其在單位取得的勞動報酬應認定為合法收入，不再予以追繳。
二、關于非法融資犯罪民事處理問題：
（一）關于非法融資犯罪的資金去向調查
建議：必須依賴偵查機關盡力查清。
(二)關于非法融資犯罪的資金追討問題
建議：在刑事追繳的同時，可分門別類同步啟動民事追債程序，以加快外放資金的回收。
(三)在追討外放資金或資產方面
建議：成立清算組全面負責資金追討和兌付工作，代表犯罪單位統一對外行使債權。
(三)關于外部債務人執行中的資產處置
建議：追回貨幣資金和資產變現應為首選。
附：《關于“非法融資犯罪問題處理”對策建議的說明》
關于“非法融資犯罪問題處理”
對策建議的說明
一、關于非法融資犯罪刑事處理問題
（一）關于案件定性問題
建議：應嚴格區別集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限。
說明：目前非法融資犯罪主體復雜多樣、融資形式名目繁多、手段花樣不斷翻新，有的為企業自身發展直接或成立融資機構吸收社會資本，有的為了賺取利息差而吸儲放貸，有的則純粹是“空手套白狼”式的騙取客戶資金。在處理過程中，應嚴格按照《刑法》和有關司法解釋精神，把集資詐騙罪從非法吸收公眾存款罪中區別出來，對于那些以非法占有為目的的吸儲行為，應以集資詐騙罪追究主犯的刑事責任，而對于不了解資金去向的一般業務人員和資金管理人員，則仍應按非法吸儲罪追究責任。
但在非法吸儲罪中不同表現的集資詐騙罪的具體認定上，司法機關與律師的認識差別較大。有律師認為，對于資金流向清楚、主犯沒有個人占有、只是以新還舊或支付利息造成虧空，或雖有個人大額消費，但總資產大于總債務，定性方面存在爭議的，可以不按集資詐騙罪處理，對于推定為集資詐騙罪的各種情形更要謹慎。
（二）關于涉案單位工作人員追究刑事責任的范圍問題
建議：應限于策劃、組織、主導運作的核心人員和積極參與的主要業務人員，而對于從事一般輔助性工作的不應追究其刑事責任。
說明：雖然司法機關的指導原則非常明確，但在實際執行中，各專案組掌握的尺度并不一致，追究人員的界限也不清晰，造成案與案之間出現較大差別，容易造成司法不公，形成新的社會矛盾。建議此類案件不論是否按單位犯罪處理，均應參照《刑法》第31條單位犯罪的兩個“直接”作為追究刑事責任人員的區分標準，不能任意擴大化。
建議以下六類人員的區分處理原則：
1、關于股東、法定代表人、實際控制人。
（1）主導（策劃）、實際出資、收益的真實股東、法定代表人、應追究其刑事責任；
（2）沒有參與策劃、沒有實際出資、沒有參與經營管理、沒有受益的掛名股東、法定代表人可不予追究刑事責任，如他們在公司另有職務，則應按其實際職務來判斷其應否追究刑責；
（3）既不是股東，也不是法定代表人，但是實際控制人的，則應追究其刑事責任；
2、關于董事、監事。
（1）負責業務拓展或與業務開展有直接關系的董事、監事，應追究其刑事責任；
（2）“四沒有”的掛名董事、監事，以及不參與業務開展的董事、監事不應列入追究范圍，如他們在公司另有職務，則應按其實際職務來判斷應否追究其刑責；
3、關于高管，包括經理、副經理、財務總監（負責人）等。
（1）負責業務開拓或實際參與領導業務工作的高管，均屬于追究刑事責任的范圍；
（2）雖有高管之名，如被稱為總經理、副總經理、財務經理（總監）等，但不實際參與業務管理，也不經手資金運作，只做了些一般性輔助工作的，則不應追究其刑事責任。
4、業務類人員，包括業務部門負責人（客戶經理）、業務員、業務部門內勤。
（1）業務部門負責人和對外宣傳、拉客戶、得提成的業務員，均應該追究其刑事責任；
（2）業務部門內勤，如沒有拉客戶、得提成，僅僅做一些內務工作的，不應列入追究刑責的范圍之內。
5、財務類人員，包括會計、出納、資金管理人。
（1）負責、協助資金運作、管理資金的均屬于追究范圍；
（2）不參與資金管理和運作，單純記賬、管合同、管憑證、報銷費用的不應追究其刑事責任。
6、行政后勤類，包括辦公室主任、行政科長、辦公室文員、行政后勤人員、廣告文宣、司機等。
（1）這類人員，主要做的是非業務性工作即公司的雜事，如果沒有參與業務，均不應列入追究刑責的范圍；
（2）但如同時參與攬儲業務，則可比照業務人員處理。
（三）關于犯罪數額的認定原則
建議：目前司法機關主要依據的是審計報告，審計時可只按未對付數額認定，不再向前追溯已兌付數。
說明：非法融資單位多為資金體外循環，滾動存款和換據情況頻繁，財務管理手段不同，賬目記載差別較大，賬目和記賬憑證保存完整性不一，審計結果反映的累計融資數額真實性也不一致。累加的數額對量刑的意義不大，并且給偵查和審計工作增加了很大困難和工作量，法庭上控辯雙方爭議較大，所以審計時這樣處理，可加快案件的處理進度，實現不同案件的相對平衡。
(四)關于不同人員的量刑問題
建議：對于惡意較大的集資詐騙主犯必須從重處罰；對于惡意較小的非法吸儲主犯可于從寬處理；對于一般業務人員，特別是自己也是被害人的業務人員，應當從輕、減輕處罰；對于吸收資金較少、情節較輕的業務人員或其他幫助犯，應當免于處罰。除第一種人員外，應盡量不用或少用強制措施，以利于退贓和協助調查。以此起到打擊少數、教育多數的目的。
(五)對于不認為是犯罪的涉案單位的其他工作人員
建議：其在單位取得的勞動報酬應認定為合法收入，不再予以追繳。
二、關于非法融資犯罪民事處理問題：
（一）關于非法融資犯罪的資金去向調查
建議：必須依賴偵查機關盡力查清。
說明：目前已知的資金去向非常復雜，有對外放貸的、出資入股或設立新的公司的、購買土地房產等資產的、實際控制人個人消費的、頻繁轉賬隱匿的等等，有的以公司名義，有的以股東名義，有的以他人名義，特別是以他人名義的資金轉移非常難以查清，所以，必須依靠偵查力量和手段。查清后，方可根據不同情況進行分門別類采取追繳措施。
(二)關于非法融資犯罪的資金追討問題
建議：在刑事追繳的同時，可分門別類同步啟動民事追債程序，以加快外放資金的回收。
說明：目前主要依靠偵查機關追贓程序查封、凍結資金占有人的資產，在資金占有人有能力支付的情況下，由犯罪單位負責人委托處非辦與資金占有人協商追回。這種以刑事追贓為主、協商還款為輔的資金追繳方式，不但不能涵蓋資金占有的全部情形（兩院一部司法解釋第五條規定的追贓情形只有五種，重點在于對非法的不正當占有進行追繳，而對于借貸、股權出資等正當占有，則沒有列入），而且手段乏力，時間較長，對于不積極主動還款的資金占有人，必須等到刑事判決生效后才能予以強制執行（因外部債務人不是案件當事人，執行中也存在一定問題），這樣不但拖長了資金追討期，并且增加了債務人償債能力下降和資產貶值的風險，同時，也拖長了被害人的資金兌付期和兌付率，導致了不穩定因素的持續和加劇，以及多個案件不穩定因素的疊加。
在刑事追繳的同時，分門別類同步啟動民事追債程序，以加快外放資金的回收。此建議與目前的司法解釋并不沖突，前述司法解釋第七條規定的是針對犯罪單位的民事訴訟，一律不予受理或終（中）止審理和執行，移送刑事案件辦案機關合并處理，并沒有規定不準犯罪單位行使債權。因此，民事追討的途徑應當積極探討。
(三)在追討外放資金或資產方面
建議：成立清算組全面負責資金追討和兌付工作，代表犯罪單位統一對外行使債權。
說明：清算組既可以通過破產程序成立，也可依司法（強制）清算程序成立，也可依公司自行清算程序成立，前兩種清算組由法院監督，具有許多強制手段，更具實際操作意義，后一種清算組缺乏司法強制力，許多情況下難以運作。成立清算組，一可以對資金占有人提起民事訴訟，通過民事案件執行追回資金；二對于無法變現的資產可以采取多種方式和途徑進行權利轉換；三可以承擔被害人未兌付資金的申報、登記、認定以及分配工作，四可以配合處非辦向廣大被害人群體說明解釋有關進度和資金追回、兌付情況，穩定被害人的思想情緒。更為便利的是，如破產清算，所有民事案件將全部由受理破產的法院管轄，協調起來更加方便。清算組清算，不但不會損害被害人的利益，而且可以使被害人的權益更快、更高比例的實現，比單一的依靠刑事追贓程序具有更寬泛的職能和現實意義。清算組可由處非辦牽頭派員擔任組長，偵查機關和律師分任副組長，與專案組合署辦公，具體工作由律師負責，經費從專案經費中列支，不由被害人承擔。
此建議與法律不悖：依照破產或強制清算程序成立清算組法律上沒有障礙，一是《破產法》的破產條件和《公司法》的強制清算條件中，均規定的是客觀條件，并沒有原因性條件的限制（即不論是否是犯罪引起）；二是兩高一部的司法解釋中并沒有禁止成立清算組的規定。所以，應當積極研究、大膽嘗試，探索出一套合法可行的處非之路。
(三)關于外部債務人執行中的資產處置
建議：追回貨幣資金和資產變現應為首選。
說明：由于資金占有的復雜性，必須利用各種手段促成債權債務關系的解決。很多被害人債權與債務人債務對接的方法和措施，如債權轉讓、代位置換、資產包轉讓、債轉股等，但這些措施必須以清算組的名義統一操作和債權人會議的決議為前提，目前的處非辦代理模式根本無法操作。
三、組織工作方面的建議
(一)在案件定性和確定追究責任人范圍方面
建議：由市政法委牽頭，組織公檢法、學者、律師，一是對非法融資犯罪中的各種現實表現進行梳理，就其中集資詐騙罪的成立情形達成統一意見；二是對犯罪單位中不同地位、不同作用、不同工作狀態的各類工作人員，哪些應予追究刑事責任，哪些不追究刑事責任，進行充分會商并達成統一意見，以指導偵查、公訴、審判工作。
(二)在成立清算組方面
建議：由市政法委、處非辦牽頭，組織偵查機關、人民法院、學者、律師，研究犯罪單位破產清算、司法強制清算或公司自行清算的可能性與可行性。如可行，則進一步研究清算組的組成、工作方式、資金（資產）追繳途徑，清算組與偵查機關和審判機關之間的工作配合等問題，力爭刑事立案的同時，啟動清算工作程序，以加快外部資金清收力度，使被害人盡快實現債權，消除或減輕社會不穩定因素。
