文/何智龍
現階段，互聯網已發展到了可讀、可寫、可擁有的技術階段。人工智能生成內容（AI-Generated Content，以下簡稱AIGC）的生產行為不再主要依靠自然人、法人（此處的法人采法人實在說），而是通過可處理數據的算法。詳言之，以Chat-GPT文本內容的生成為例，當使用者在對話框內輸入一段關于生成內容要求的指令，AI可從數據庫中抓取相應的內容，并依據用戶的指令進行整理、排列、輸出。AIGC的著作權歸屬問題學界爭議不斷，但在討論著作權歸屬問題之前，應當對人工智能生成物的可版權性及其標準展開分析。
一、問題的提出
近年來，隨著AIGC的爆炸式產生，帶來了諸多法律難題。例如生成內容的權利設置問題、權屬安排問題、交易規則適用等?，F代社會人類對技術的依賴性不斷提高，人工智能在人類創造性智力活動中愈發發揮著不可或缺的作用。在知識產權領域內，無論是保護思想表達的“作品”，還是保護技術方案的“專利”，都是人類智力活動的成果。AIGC的生成，是算法運作后，以現有數據庫存儲的數據為內容來源，以用戶的需求指令為提要，運用已編輯后的程序輸出的結果。無論創作方式如何變化，創作的成果若要被知識產權法保護，均應在“作品”“專利”的有效射程之內。
單就著作權而言，獨創性是作品構成要素的核心要件，也是AIGC運用著作權法規則進行考察的前提。值得注意的是，立法并未釋明關于獨創性的具體認定標準。從立法例上看，早期英美法系版權法以“額頭流汗”為獨創性判斷標準。但這一標準太過于寬泛，與著作權法鼓勵創作的立法目的相背，且與《伯爾尼公約》的要求不符。以美國為代表的英美法系國家已明確放棄這一標準。我國著作權法第3條對著作權法保護作品的種類采用列舉式、特征性的立法表述，并明確作品需為智力成果。最高人民法院在判決中指出：“《著作權法》保護的是具有獨創性的作品，必須同時符合‘獨創性’和‘最低限度的創造性’兩個要件”
與傳統作品版權賦予的兩要件不同的是，AIGC的創作過程具有“非人類智力”的參與。欲明確AIGC的著作權歸屬問題，AIGC是否滿足獨創性標準及最低限度的創造性等仍屬于當然考察事項。在此基礎之上，AIGC的著作權歸屬問題才有討論的空間。
二、AIGC版權賦予的客觀必然
AIGC是否具有可版權性關鍵在于其是否滿足著作權法項下作品的法律特征。生成式AI表現出了一般人類智力無法達到的運算、理解與思維能力。從內容上看，AIGC與純人類創作的作品并無明顯不同，2023年，清華大學新聞與傳播學院教授沈陽，利用AI平臺創作的科幻作品《機憶之地》在第五屆江蘇省青年科普科幻作品大賽評選中獲評二等獎。足見，從技術使用端，站在人類總智力成果保護及使用的角度上看，AIGC確有可版權性的空間。
1.AIGC版權賦予的必要性
理論界，關于否認AIGC可版權性的主張者不在少數。其理由主要在于：其一，Chat-GPT全部條款（2022年12月13日版本）第1條使用限制第5款：禁止將機器生成內容對外以人為創作內容使用。似乎Chat-GPT研發者也將AIGC排除于可版權的范疇之內。其二，著作權法保護的權利主體為自然人、法人等，并不包含程序。誠如薩繆爾森教授所言，版權制度在歷史上從來都僅對人授予版權。其三，司法實踐中，有關判例指出：依據AI系統生成的報告具有一定的獨創性，但并非自然人完成，因而不屬于著作權法保護的作品。其四，從立法例上看，美國版權局于2023年發布新規稱，由Stability
AI、Chat-GPT等AI自動生成的作品系由程序自主完成，且訓練的數據是基于人類創作的作品，因此不受著作權法的保護。
實際上，研讀反對AIGC可版權性的觀點發現，其理由主要基于AIGC的內容完全無人類智力貢獻、AI無法成為著作權的權利主體。首先，關于AIGC的“作品”認定。有學者指出，依據世界知識產權組織的權威解釋，AIGC只要滿足創作的標準：完全不是或基本不是從另一作品上抄襲而來，即可構成受著作權法保護的作品，而作品的用途、價值、社會評價不在考察之列。置言之，生成的內容滿足創作的標準即可成為著作權法意義上的作品。其次，完全由AI生成的作品是否受著作權法保護屬“偽命題”。AI僅是程序，不能自發的產出內容。在AIGC產生的過程中仍需要使用者對內容給予命令性指示，內容的來源、排列方式、篇章結構等可由使用者參與設計。例在一則判例中，法院認為AI生成的文章系主創團隊在設定、模板、風格上的自主取舍與安排，符合《著作權法實施條例》中“創作”的定義，因此認定案涉AIGC屬于著作權法所保護的文字作品。再次，關于AI無法成為權利主體問題。計算機程序無法成為著作權法意義上的主體，并不影響AIGC的版權賦予，權利主體需要依據《著作權法》具體規則、AI開發公司開發權益、使用者思想的表達及社會公共利益等多方利益綜合考量確定。正如吳漢東教授所言，今天的人工智能生成作品亦具有
“可版權性”。最后，2023年3月16日，美國版權局發布《版權登記指南：包含人工智能生成材料的作品》，該份文件表明：當且僅當AIGC具備作者的創造性想法、且由作者賦予表現形式時，才有可能獲得版權法的保護。不難得出結論：AIGC是否構成作品的關鍵在于是否符合創作標準，置言之，使用者在整個AIGC產出過程中是否存在人類支配力決定著其是否可版權化。
2. AIGC的版權保護的法價值
法律的功能在于服務而非限制，知識產權法亦是權利保護法。從法價值層面講，賦予AIGC著作權仍有以下三點理由：①從現行立法上來看，《著作權法》的立法目的見于第1條。簡言之，著作權法的立法初衷在于保障作者能夠從其創作中獲得經濟利益，進而鼓勵創作。給予AIGC以版權保護有助于激勵知識產權市場積極性，鼓勵大眾創作，萬眾創新。②從著作權法的發展來看，科技的進步一直推動著著作權制度的發展，給AIGC以版權化符合著作權法開放的法益保護體系。③從智能產業的發展來看，拋開AIGC的著作權歸屬問題，對AIGC賦予著作權可以促進更多的人投入AI技術的使用，用戶的增多會當然的導致技術的發展。事實上，人類對科技的依賴及利用具有歷史必然性，即使著作權法否認AIGC的版權性，也不可阻擋歷史發展的潮流。
如上文所述，AIGC確有可版權性。讓人不禁追問的是，AIGC的產生原理為何？用戶創作智力如何體現？前者關乎從技術角度考察AIGC使用后臺數據的合法性問題，后者注重作品的認定問題。
三、AIGC的產生路徑審視
有學者認為，AIGC的技術路徑可從生成程序和內容類型兩個維度展開。生成程序又分為數據輸入、機器學習和內容輸出三個階段，根據指令輸入與內容輸出的對應程度，可將輸出內容分為孿生內容、伴生內容和原生內容。此種展開方法雖較好的解析了技術原理，但并未涉及著作權法相關問題。例如，倘若AIGC所抓取的數據本身是侵權行為，則據此產出的內容是否具有合法性？是否參照美國的“毒樹之果”理論將產出內容排除于著作權法的保護范疇？對此，本文對AIGC產生的技術路徑分析采“數據儲備”及“人—機輸出”二分法展開，綜合審視其中包含的技術與法律問題。
1.第一階段：數據儲備階段
現階段的數據儲備，是指智能程序依據算法賦予其自動抓取數據的功能，并將數據整理后存儲于數據庫以備用戶之需的過程。湯姆?米切爾（Tom
M. Mitchell）將這一過程定義為機器學習，并認為機器學習的內涵為：計算機程序從經驗E中學習并完成任務T，機器學習就是提高完成任務的性能P，進而實現P如何隨著經驗積累自動提高。具體而言，可再分為三個步驟，第一步，將收集到的數據嵌入數據模型；第二步，依據算法的處理、運算能力對數據進行分析以待用戶指令；第三步，對用戶指令進行數據化分解，依據第二步的數據輸出內容。其中第三步輸出階段需對用戶貢獻度展開分析，于后文展開論述。
第一階段需關心的問題是，第一步中數據收集的法律性質。學界主要有授權許可說、合理使用說和法定許可說。三種學說屬于著作權行使和著作權限制的不同領域，這其中涉及到著作權法上“合理使用”的界定問題。采授權許可說者認為，為保障智力成果創作者的利益，數據收集需經原作品作者的許可。該觀點的不足在于，限制了AI直接抓取數據，等同于間接限制了使用AI技術創作，這與著作權法鼓勵創作的立法目的并不相符。合理使用說者認為，為保障大眾對他人作品的合理接觸，計算機的數據收集無須經過原作者的許可，且無需支付報酬，但不得使原作者的合法權益因此受損。該觀點的不足之處在于，第一，原作者的合法權益是否受到損害無法追蹤，該觀點缺乏技術支持；第二，判斷某一情形是否屬于合理使用的前提是這一情形已經構成侵權，這已經成為一種共識。將數據抓取的行為先行認定為侵權，已將AIGC的版權作者置于不利地位，私以為不妥。法定許可說者的基本觀點為，數據抓取行為無需原作者許可，只需支付報酬即可。該說的不足之處在于，第一，法定許可與合理使用均可在一定程度上激勵創作，但無法準確區分二者；第二，為保障原著作權人的合法權益，需逐一判斷是否抓取數據進而支付報酬；第三，法定許可使用制度需以法律規定為前置性條件，但目前數據抓取領域內仍屬于立法空白，法定許可說似乎屬于“無本之木”。
本文主張法定許可說，理由如下：第一，法定許可說使得機器無需作者授權即可獲得數據，符合鼓勵創作的立法宗旨。且法定許可說下，數據的獲取者應向作者支付報酬，保障了著作權人的合法權益；第二，法定許可說無需逐一經過作者許可，符合市場價值創造的效率原則。從卡爾多·?？怂剐试瓌t來看，機器學習使用他人作品所帶來的社會公眾效益的增長是遠大于著作權人可能承受的經濟損失；第三，人工智能的關鍵數據是技術運轉與功能呈現的重要保證，倘若在數據獲取階段阻礙人工智能，無論人工智能具備多么強大的機器學習能力，其所生成的衍生內容也無法達到應用的效果，法定許可說可間接支持AI技術的發展；第四，關于對原著作權人支付報酬問題?？赏ㄟ^延伸集體管理組織，建立一種市場化的數據抓取收費體系。第五，關于法定許可說目前尚無法律明文規定問題。有學者主張應加快立法建設，將機器學習納入法定許可的范圍之內。此主張站在立法論的角度解決問題，倒也不失為一種良策。從解釋論的角度講，《著作權法》第33條第2款規定了法定許可的一種情形，可對“其他報刊”作擴大解釋，將機器存儲的數據庫視為報刊的一種。一方面，根據衡平理論將報刊列為法定許可種類之一，將人工智能的數據庫擴大解釋為報刊仍符合衡平理論。另一方面，從用戶的角度觀之，報刊通過訂閱即可閱覽內容，人工智能通過支付使用報酬也可閱覽其數據內容，本質上亦無有不同。當然，此方案也有不足之處。其一，根據條文文義，數據抓取的內容只能是他人發表在報刊上的內容；其二，機器可能無法準確識別他人聲明拒絕轉載、摘編的內容，存在對他人作品侵權的可能性。
2.第二階段：人—機輸出階段
在Web3.0時代，網絡服務提供者雖仍為服務提供者，但其消極中立的第三方地位已然發生偏移，完成了從單向傳播到雙向互動再到個性化服務的跨越。這一階段，用戶只需在與機器對話框內輸入命令，機器即按照該命令調動數據，并按照用戶的命令對數據進行輸出。值得注意的問題是，用戶對命令采不同的表述方式及要求，機器輸出的內容則不同。即便用戶的命令完全相同，機器輸出的內容亦不相同。示例如下：
例一，用戶命令：描述一間教室，分兩段，要求有桌子、有凳子、有學生及老師，300字。
機器輸出：在一間寬敞而明亮的教室里，整齊排列著一排排桌子和凳子。每張桌子都是堅固的木質桌面，表面光滑平整，經過反復擦拭后閃閃發光。桌子上擺放著整齊的教科書、筆記本和鉛筆盒，準備著迎接學生們的學習。凳子則是簡約而穩固的設計，配有舒適的靠背和坐墊，讓學生們可以舒適地坐在上面專心聽講。
教室的一側是一塊寬大的黑板，上面寫滿了老師精心準備的教學內容和練習題目。在黑板前方，是一張講臺，上面擺放著老師使用的講義、筆記和其他教學工具。一位身著整潔衣服的老師站在講臺前，手持粉筆，滿臉嚴肅而專注地講解著課程內容，向學生們傳授知識。他們的表情各異，有的認真聆聽著老師的講解，有的專心地做著課堂練習，有的則在課桌上翻閱著教科書。
例二，用戶命令：用300字描述一間教室。
機器輸出：這間教室位于校園的一角，是一處充滿學術氛圍的空間。教室的墻壁被淡淡的米色涂抹，窗戶透過晨光灑進來，將整個空間照亮。房間的每一角落都經過精心設計，呈現出有序而溫馨的布局。
在教室的中央，排列整齊的課桌和椅子形成了規整的座位，每一組都有足夠的空間讓學生自由舒展。桌面上擺放著整潔的教材、筆記本和鉛筆盒，為學生們提供了良好的學習工具。
教室前方是一塊寬大的白板，記錄著老師的講解和學生的互動。一位老師站在講臺上，用豐富的肢體語言和清晰的語言向學生傳授知識。講臺旁邊的投影儀為教學提供了更多的可能，讓教學變得更加生動和多樣化。
教室的一側是一個小小的角落，擺放著一架書架，上面擺滿了各類書籍，涵蓋了不同學科和興趣。
例三，用戶命令：用300字描述一間教室。
機器輸出：在這個教室里，一派熱鬧的學習氛圍籠罩著整個空間。高高的天花板上掛著明亮的燈具，為房間帶來了充足的光線。墻上掛著各式各樣的教學海報和學生的作品，增添了活力和色彩。
教室的中央擺放著一排排整齊的課桌和椅子，桌子的表面散發著淡淡的木香，上面擺放著整潔的教材和學習用具。學生們坐在桌子前，認真聆聽著老師的講解，或是在書本上埋頭苦讀。
教室的前方是一塊寬大的白板，上面寫滿了老師用彩色粉筆繪制的圖表和文字。黑板兩側掛滿了各種學科的資料和學生們的成果，展現著知識的豐富和學生們的努力。
教室的一角設有一個小型的閱覽區，書架上擺放著豐富的書籍和雜志，供學生們自由閱讀和借閱。舒適的沙發和溫馨的燈光營造出一個安靜而舒適的閱讀環境，讓學生們盡情沉浸在書海中。
以上示例可以看出，在人—機輸出階段，用戶的指令對內容的生成似乎作用不大，是否滿足了最低的創作標準？置言之，AIGC能否成為作品？有學者認為，《著作權法》第11條第2款規定，創作作品的自然人是作者，AIGC不是自然人創作，因此不屬于作品。此觀點存在的誤區在于，第11條規定的是作品的歸屬問題？從邏輯上看，作品的產生與否與作品的歸屬存在先后判斷層級，機器能否成為AIGC的作者與作品是否產生并無必然聯系。只要滿足獨創性的要求，AIGC即應具備可版權性。對獨創性的判斷，著作權法現有最低限度標準應仍然適用于AIGC。
四、AIGC版權賦予的要件標準
1.版權授予要件標準的確立
結合《著作權法》第11條第2款、《著作權法實施條例》第3條，直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動是為創作。在法教義學上，AIGC語境下的創作有兩種學說。一為自由意志決定表達說；二為創作工具說。自由意志決定表達說認為，自由意志與表達之間應存在緊密聯系。AIGC與自由意志不存在緊密聯系，人—機輸出階段不能視為創作，因而AIGC不是作品；創作工具說認為，《著作權法實施條例》第3條第2款已明確列舉應排除范圍。AIGC的產生過程有人的智力投入，機器僅為作者創作的工具而非輔助，因而AIGC是作品。兩種學說均有一定的道理，且關鍵的問題在于，兩學說并未排斥彼此，法教義學可得出兩種相反的結論。
對此，可以思想與表達相區分的視角，借助演繹推理的方法來得出結論。首先需要明確推理的“大前提”標準。只有具有“獨創性”的外在表達才能成為著作權法意義上的作品，獨創性可再分為“獨”和“創”兩個構成要件。其中“獨”要求創作內容來源于作者獨立完成，而非抄襲而來，是一種量的判斷。例最高人民法院在一則判決中指出：“簡單的省略和組合，不能體現出足夠的創作高度和個性，不能使得涉案歌詞具備獨創性”；“創”要求創作內容需為智力創作成果，要求展示作者的個性并達到最基本的創造性要求，是一種質的判斷。例劉先明與濮陽龍豐紙業有限公司、中紙在線（蘇州）電子商務股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾一案：“劉先明主張的四句話內容簡單、形式常見，不能體現作者的智力投入和足夠的創作高度，不具有獨創性，不構成作品”。足見，無論是理論界還是實務界，獨創性均可作為作品判斷的“大前提”。
關于“小前提”過程維度下的考察范圍。AIGC的整個產生過程應并非均應納入判斷范圍之內，“小前提”應在過程維度上進行限縮。第一階段中的數據存儲階段完全不存在用戶的參與，僅為人—機輸出階段的前提性準備，不應列在作品要件的考察范圍之內。本文主張對數據抓取的行為采法定許可說，倘若并未支付原作者報酬，應當追究其侵權責任。人—機輸出階段，此中可借鑒思想表達二分法再次進行剖析。該階段可再分為三個環節，依次為：用戶輸入命令、用戶將命令發送給AI、AI依據命令對內容進行編排輸出。值得注意的問題是，三個環節是否均需列入判斷范圍？有學者主張用戶輸入命令這一環節不應列入考察范圍之內，理由在于著作權法并不保護思想，而是保護對思想的表達，用戶輸入命令的這一環節應當界定為思想。本文對此持相同觀點。理由在于：其一，對AIGC的版權標準考察內容確應著眼于第二階段的第三環節。抽象的思想反應著表達，表達亦無法脫離思想而存在，前兩個環節與第三環節雖屬于“一體兩面”，但僅考慮著作權法保護的對象而言，應當將第三環節認定為表達，納入小前提的考察范圍之內；其二，倘若判斷對象僅為命令本身，則需對命令再次進行思想與表達的拆分，命令背后的思想亦不受著作權法保護。
綜上，應當將AIGC第二階段中的第三環節作為“小前提”，納入到“獨”和“創”兩個構成的“大前提”之內，對產出結果進行判斷。
2. AIGC輸出結果對版權標準的嵌入
遺憾的是，對獨創性的判斷，并不像理工類實驗可以肉眼可見的方式界定。例如：可通過檢測客觀確定某100ML的液體中各成分的含量。故此，仍需采用定性的分析方法對“獨”和“創”兩個要件進行逐一判斷。如上文所述，“獨”要求創作內容來源于作者獨立完成，是一種量的判斷?！皠摗币笳故咀髡叩膫€性并達到最基本的創造性要求，是一種質的判斷。不難看出，滿足了“獨”的要求，不一定滿足“創”的要求，而不滿足“創”的要求，則無需考察是否滿足“獨”。因此，在判斷的先后順序上，應當先行判斷“創”，而后考察“獨”。
（1）AIGC的“創”之判斷
從外觀上看，AIGC與人類創作的作品幾乎沒有任何差異，但并不能據此直接認定AIGC屬于作品?！皠摗敝暮诵脑谟谝_到最基本的智力創造高度。人的本質為社會關系的總和，人的成長環境、社會閱歷、心理建設等外在感性條件不同，主觀價值、思維方式當然不同。而智力創造的判斷應當究表達之思想，即命令輸入環節。判斷方法可以采取倒推的方法，倘若命令僅為簡單的事實描述則不應認定其中存在智力創造。如示例二、示例三，命令僅可以被看作是對生成內容的事實描述，其中并不包含智力輸出。示例一與示例二、三的區別在于，示例一的命令包含著對創作內容的要求，命令對輸出的內容存在著用戶的選擇與期待。
因此，對AIGC“創”之要件的判斷，需要考察命令輸入時是否存在智力創造。而智力輸入的多少、用戶命令的要求幾何則屬于“創”之高低判斷，而非有無。置言之，如果用戶命令存在價值、內容、格式等選擇要求，即可認為滿足了“創”之要件。
（2）AIGC的“獨”之判斷
智力成果滿足“獨”之要件的情況有兩種。一為作品從無到有的獨立創作，二為對已有作品進行再創作，且產生的內容與原作品存在可以被客觀識別的、較為明顯的差異?？陀^來講，兩種情況均有發生的可能性。此中存在的問題是，由于數據抓取階段的數據來源于不同的地方，“獨”的要件考察不具有可參照性標準，對判斷是否與他人內容構成實質性相似缺乏技術支持。但從法原理學的角度上講，機器不存在法律主體資格，只要用戶的命令滿足創作高度，而命令來源于用戶本身，AIGC即存在滿足“獨”之要件標準的可能性。
五、結論
從促進人工智能發展，AIGC存在版權保護的空間且有其必要性。對AIGC的產出過程可分為數據儲備階段和人—機輸出階段。思想與表達二分的視角下，對人—機輸出階段再進行拆分，可將命令輸入評價為思想，機器輸出評價為表達。對產出內容進行實質性判斷，如果滿足獨創性的作品成立條件，即應對AIGC賦予版權。（作者為河南財經政法大學碩士研究生）（參考文獻略）
