背俗無效規則是公序良俗原則在民事法律行為領域的具體適用規則，首次以立法形式出現于民法總則第一百五十三條第二款，民法典第一百五十三條予以延續。背俗無效規則主要適用于強行法規定不足的情況，通過確認違反公序良俗的法律行為無效的方式，發揮限制私法自治，弘揚社會公共道德，協調個人利益與國家利益、社會公共利益之間的沖突，維護社會秩序穩定的重要功能，是民法典中的一項重要裁判規則。但法律和司法解釋尚未明確公序良俗的內涵和具體適用方法，理論和實務界亦未形成統一認知。傳統司法實踐中，公序良俗多用于認定違背善良風俗，即社會大眾的一般道德準則的行為無效。民法總則頒布以來，通過分析中國裁判文書網上的相關案例發現，司法實踐中適用公序良俗的案件類型出現多樣化趨勢，除了適用公序良俗解決隨著社會發展出現的新的道德問題外，在認定違反社會公共秩序，進而違背公序良俗的行為無效方面也作了不少有益嘗試，充分體現了能動司法、服務大局的意識和作用。同時，也存在個案中適用背俗無效規則裁判尺度不統一、適用不當等問題，一定程度上導致了對私人利益空間的侵占，有悖民法典“公權干預限縮”和“私法保護擴張”的立法精神。本文擬通過實證研究的方法，聚焦適用背俗無效規則的常見案件類型，分析同類案件的裁判規則，總結好的經驗做法，找出存在的問題，以進一步明晰認識，探索背俗無效規則的具體適用方法。
一、適用背俗無效規則的常見案件類型
（一）違背善良風俗方面
1.贈與合同糾紛。主要是贈與人或其配偶起訴要求確認婚姻關系存續期間，贈與人擅自將夫妻共同財產贈與與其同居或存在不正當男女關系的第三者的行為無效，要求返還財物的案件。法院通常以違背公序良俗為由認定贈與行為無效，一般判決返還全部財物，但不支付贈與錢款的利息；少數案件判決按照同期銀行貸款利率賠償利息損失。對于配偶一方將夫妻共有房屋低價出售給第三者，第三者要求過戶的，法院通常判決不予支持，第三者可要求返還購房款或賠償損失。
2.借款合同糾紛。主要包括適用公序良俗認定親屬、戀人等之間包含感情因素的借款行為的效力及認定請托行為效力兩大類?；趹賽?、締結婚姻等給付款項，關系解除后，要求償還的，法院重點審查案涉行為的性質屬于借貸還是贈與，雙方是否存在真實的借貸關系及借貸的真實數額等問題。對于能夠證明雙方存在真實借貸關系的，一般判決借款人償還借款并依法支付利息，但需扣除借款中包含共同生活期間日常支出的部分。對于不存在真實資金往來的“分手費”等，以違背公序良俗為由不予支持。對于女婿與岳父母等近親屬、姻親之間帶有幫助性質的多次小額轉款行為，轉款方因發生矛盾起訴要求償還的，一般應考慮雙方在日常生活中的情感付出及善良風俗，慎重認定存在借貸關系。對于親戚之間因人情往來支付的禮金，不認定為借貸關系，不支持返還。因請托入學、入伍、提干、安排工作、疏通關系等原因支付款項，未達成目的，要求返還的，以違背公序良俗為由認定合同無效，一般判決全額返還款項，少數判決按照各自過錯比例予以返還。
3.非法代孕引發的糾紛。法院通常以委托代孕合同、代孕居間服務合同、以生育男孩為目的的三代試管技術合同等合同違背傳統社會倫理道德，將導致自然性別比例失衡等理由認定合同無效。關于冷凍胚胎的監管權和處置權問題，實踐中存在爭議。有觀點認為，患者到醫院進行體外受精與胚胎移植輔助生殖助孕，對冷凍胚胎享有監管權和處置權，其要求醫院返還冷凍胚胎，不違反法律禁止性規定和公序良俗原則，應予支持。但相反觀點認為，如支持，可能會變相導致對代孕行為的認可，因有案例顯示，法院判決個人取回冷凍胚胎后，個人通過代孕對胚胎進行生育，故應謹慎支持個人返還冷凍胚胎的請求。
4.墓位銷售合同、殯葬服務合同糾紛。子女之間、在世的一方父母與子女之間因墓位選擇、墓碑管理、骨灰寄存、安葬等發生糾紛時權利義務人的認定，不得違背公序良俗。一般根據遺囑中料理后事的內容認定權利義務人；無遺囑的，均為權利義務人，判決殯葬開發公司、殯儀館直接向權利義務人履行義務。當權利義務人為多人時，可協商確定管理人；協商不成的，依據公序良俗確定，但管理人在行使權利時不得損害他人權益。
5.網絡直播充值、打賞行為的效力認定。網絡主播在直播中通過違反法律或違背公序良俗的言論、內容、行為等吸引打賞的，可以違背公序良俗為由認定充值、打賞行為無效。網絡主播通過線下與打賞人之間的不正當關系獲得高額打賞，打賞人的配偶要求返還打賞金額的，可參照贈與合同的相關規定認定打賞行為的效力。
（二）違反社會公共秩序方面
1.借款合同糾紛。主要包括目的違法的借款行為、內容違法的借款行為等。如出借人明知借款人借款用于賭博、放高利貸等違法目的仍出借款項或信用卡的，法院以借款行為違反法律規定和國家對信用卡業務的管理規定，違背公序良俗為由，判決駁回原告的訴訟請求。借貸雙方簽訂補充協議，約定通過出借人領取借款人若干年養老金的方式償還借款的，法院認為補充協議違反社會養老保險制度維系社會穩定、保障公民生存權的目的，違背公序良俗，約定無效，但借款合同有效，借款人仍應償還本金。
2.房屋買賣合同糾紛。較為常見的是認定借名買房合同、房屋代持協議通過規避國家限購政策獲取不當利益,損害了社會公共利益和社會秩序，違背了公序良俗而無效。2021年11月9日，最高人民法院發布的《關于深入開展虛假訴訟整治工作的意見》第十五條明確規定，為逃廢債務、逃避履行、獲得非法拆遷利益、規避宏觀調控政策等非法目的，虛構房屋買賣合同關系提起訴訟的，應當認定合同無效。買受人虛構購房資格參與司法拍賣房產活動且競拍成功，當事人、利害關系人以違背公序良俗為由主張該拍賣行為無效的，應予支持，買受人對此應依法承擔賠償責任。
3.非法涉外婚姻介紹居間合同的效力認定問題。法院認為合同因助推偷渡、騙取出境證件、跨國詐騙、拐賣婦女兒童等犯罪現象，嚴重擾亂國內秩序，違背公序良俗而無效。
二、背俗無效規則適用中存在的問題
通過對裁判文書的類型化分析，發現司法實踐中在適用背俗無效規則時存在以下明顯問題：
（一）直接援引公序良俗原則的相關規定認定合同效力。該問題系混淆了公序良俗原則與背俗無效規則的適用情形。認定民事法律行為的效力，應適用背俗無效規則而非公序良俗原則。裁判文書中應援引民法總則或民法典第一百五十三條，而非民法總則、民法典第八條作為裁判依據。
（二）適用背俗無效規則認定可撤銷行為、無權處分行為的效力。如認定借款人因逾期未還款，被脅迫簽訂的以房抵債合同違背公序良俗，應予撤銷。房屋買賣合同因無權處分被撤銷后購房人要求返還購房款的，適用誠信原則和公序良俗原則判決返還等。民法典對于可撤銷行為和無權處分行為的效力和適用規則有明確規定，應適用相關條款依法裁判。
（三）適用背俗無效規則認定損害合同對方當事人利益的行為效力。如認定出借人擅自擬定的違約金條款因違背公序良俗而無效；認定債務人惡意逃避債務履行的行為違背公序良俗無效等。該問題系對公序良俗的內涵認識不清。公序良俗中的公共秩序指的是社會公共利益，即全體社會成員的共同利益；善良風俗指的是社會公共道德，即全體社會成員普遍認許、遵循的底線道德、基本道德。對于公序良俗原則、背俗無效規則的適用，應從公共秩序和善良風俗這兩個概念的特殊性出發，不宜過于泛化。
（四）適用背俗無效規則確定違約金和賠償損失數額。如對逾期辦證等違約情形，適用合同法損失填平原則、公平原則、公序良俗原則等，計算違約金損失。支付違約金、賠償損失是適用背俗無效規則認定合同無效后產生的法律后果。在計算違約金和賠償損失數額時，當事人的過錯程度是其中一項考量因素，公序良俗可用于當事人存在過錯的裁判說理，而不應直接用于確定違約金和賠償損失數額。
（五）在法律、行政法規有明確規定時，適用背俗無效規則進行價值評價。如認為買受人為逃避支付貨款拒接出賣人電話，違背誠信原則、公序良俗原則，在訴訟時效上不能產生對己有利的法律后果。法律、司法解釋對訴訟時效制度已作出明確規定，不應適用基本原則予以認定。根據民法典第八條、第一百四十三條、第一百五十三條的內部結構可知，合法原則是第一位適用的原則，公序良俗原則是兜底性原則，作為合法原則的補充規范適用。對民事法律行為效力的判斷，應首先適用違反效力性強制性規定無效規則；無法判斷時，才能適用背俗無效規則。
（六）適用背俗無效規則拒絕裁判。該問題指法院以案涉民事行為違背公序良俗為由，裁定駁回原告的起訴。所涉案件很少，但錯誤具有典型性，故亦予以分析。如所有人將手機交由婚姻第三者使用，產生矛盾后，要求賠償物品損失費、精神損失費的，法院認為其行為違背公序良俗，不產生訴權，裁定駁回原告的起訴。法律已明確規定違背公序良俗的法律行為無效，法院應依法審理后作出判決。
三、背俗無效規則的基本裁判思路探討
（一）適用背俗無效規則的前提
根據民法典第十條、第一百四十三條、第一百五十三條的規定，對民事法律行為效力的判斷，應首先適用效力性強制性規定無效規則；無法判斷時，適用不違背公序良俗的習慣；二者皆無時，才能適用背俗無效規則。因此，法院在審查應否適用背俗無效規則時，應先排除效力性強制性規定無效規則和不違背公序良俗的習慣的適用。
（二）判斷民事法律行為的效力
1.行為內容。此為背俗無效規則適用較多的情形。需要注意，當合同部分內容違背公序良俗時, 認定合同效力還需結合民法典第一百五十六條民事法律行為部分無效的規定，對整個合同的效力進行認定。
2.行為目的。需審查合同交易的目的，在某些情況下當事人的動機也被認定為合同目的。如明知用于賭博仍出借款項的，對其還款的訴訟請求不應支持。
3.行為條件。民法典第一百五十八條規定了附生效條件和附解除條件的民事法律行為。民事法律行為的條件違背公序良俗的，應視為該條件在法律上不能成就。故生效條件違背公序良俗的，行為應自始無效。解除條件違背公序良俗的，如解除條件不成就導致行為本身違背公序良俗，則行為無效；如解除條件不成就不影響行為效力，則行為繼續有效，此時應視為未附解除條件。如同居雙方簽訂協議，約定男方按月支付女方營養費，若女方與他人結婚，將自愿放棄此后的營養費，此解除條件即違背了公序良俗。
對上述因素的審查，可遵循以下順序：審查法律行為是否附生效條件及效力→審查法律行為的內容→審查法律行為的目的（當目的能夠清晰認定時，亦可先審查目的）→審查法律行為是否附解除條件及效力。
（三）認定民事法律行為的法律后果
背俗無效規則一般用于認定民事法律行為無效，實踐中也存在認定行為不違反公序良俗而有效的情形，主要適用于認定是否支付違約金，如承租人違背社會公德使用房屋，出租人解除租賃合同的，法院認為不需支付違約金。關于民事法律行為無效、部分無效的法律后果，適用民法典、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）的相關規定。
司法實踐中背俗合同無效的裁判結果主要有以下幾種：（1）判決返還全部財物，但不支付利息。如贈與人或其配偶要求返還贈與婚姻第三者財物的案件，多數涉請托協議的案件。（2）判決按照當事人的過錯程度分擔損失。如法院認為代孕合同簽訂雙方對合同無效存在同等過錯，對履行合同過程中成本費用的支出應承擔同等責任。（3）判決駁回訴訟請求。如明知借款用于賭博仍出借款項的，對其要求還款的訴訟請求不予支持。第一種判決結果對背俗行為人的實質利益貶損有限，不足以體現司法對背俗行為的懲戒和震懾。在裁判文書中，通過對當事人背俗行為的社會危害性的充分說理劃分過錯，按照過錯程度判決當事人分擔損失，似更能彰顯司法裁判對背俗行為的否定和制裁，建議可多加嘗試。（作者單位：河南牧業經濟學院）
