文/張保國 董 奇 李 蕊
習近平總書記多次強調：“網絡空間不是‘法外之地’，同樣要講法治?！苯陙?，隨著互聯網的快速發展，流量成為網絡空間的新型生產要素，也成為影響互聯網經濟發展的重要變量。
依法治理網絡空間是全球各國的共同方略。習近平總書記多次強調：“網絡空間不是‘法外之地’，同樣要講法治?！苯陙?，隨著互聯網的快速發展，流量成為網絡空間的新型生產要素，也成為影響互聯網經濟發展的重要變量。然而，網絡空間活躍著這樣一個群體，被稱為“網絡水軍”，他們批量購置各類網絡賬號，利用手機、電腦等網絡終端，在抖音、快手等直播平臺操控批量賬號進入指定的直播間，以此增加直播間在線人數，并用固定話術進行互動，從而營造出商品供不應求的假象，牟取巨額利益。這類行為嚴重破壞了網絡生態秩序，損害了社會公共利益。對該類行為如何規制，實踐中有三種不同觀點。
觀點一：對該類行為應以非法經營罪進行規制。
根據2013年《司法解釋》第七條的規定，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布虛假信息等服務，擾亂市場秩序，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。根據該司法解釋的規定，對該類行為以非法經營罪進行規制，需解決三個問題：1.流量造假行為是否違反國家規定；2.流量造假行為是否屬于發布虛假信息的行為；3.流量造假行為是否擾亂市場秩序。
關于該類行為是否違反國家規定，根據《網絡安全法》第十二條規定、國務院《互聯網信息服務管理辦法》第二十二條和國家互聯網信息辦公室《網絡信息內容生態治理規定》第二十二條的規定，網絡信息內容服務使用者和網絡信息內容產生者、網絡信息內容服務平臺不得通過發布、刪除虛假信息以及其他干預信息呈現的手段侵害他人合法權益或者謀取非法利益。因此，該類行為違反國家規定。
關于該類行為是否屬于發布虛假信息，消費者進入直播間之后，不僅看廣告宣傳，也關注直播間的在線人數及互動評論情況，并以此判斷商品是否受歡迎，從而決定是否購買，因此，直播間虛假流量也是信息的一種，將其納入“發布虛假信息”的范疇沒有超越社會公眾的理性認知。
關于該類行為是否擾亂市場秩序，該類行為客觀上造成產品或服務熱度高、評價好、銷量高等虛假現象，這是刻意為網絡受眾制造的虛假體驗，破壞了健康、良性的網絡生態環境，同時也破壞了正常的市場競爭秩序，侵犯了廣大消費者的知情權和選擇權，使同行業競爭者的勞動價值減損，出現“劣幣驅逐良幣”的現象，擾亂了市場秩序。
因此，該類行為能夠用2013年《司法解釋》第七條進行規制，應當對行為人以非法經營罪進行處罰。
觀點二：對該類行為應以虛假廣告罪進行規制。
對該類行為以非法經營罪進行規制，以目前司法解釋對該行為的量刑標準，只要個人非法經營數額達到25萬元以上，即應判處有期徒刑5年以上的刑期，若犯罪嫌疑人沒有自首、從犯等從輕、減輕的情節，往往最終需要判處5年以上有期徒刑，罪責刑不相適應，導致認罪認罰工作難度大，被告人難以接受判決結果。
該類行為符合虛假廣告罪的犯罪構成，根據《刑法》第二百二十二條之規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用虛假廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。其一，該類行為具有廣告的性質，即以網絡平臺作為媒介，直接對商品和服務進行宣傳，將其推薦給消費者。其二，制造虛假流量的網絡水軍是虛假廣告罪的適格主體，其在制造虛假流量的同時，也將虛假流量展現給消費者，其既是廣告經營者，也是廣告發布者。其三，該行為屬于“虛假宣傳”?！稄V告法》規定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙和誤導消費者?！斗床徽敻偁幏ā芬幎?，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。該行為是虛假宣傳，會導致消費者產生誤解，影響其消費決策，對其以虛假廣告罪定罪處罰，能夠做到準確評價和罪責刑相適應。
觀點三：對該類行為不應作為犯罪處理。
該類行為不屬于2013年《司法解釋》中“發布虛假信息”的行為，該司法解釋出臺的背景是2013年左右以秦火火為代表的一些人通過捏造并發布網絡謠言、肆意進行惡意評論等達到操縱輿論的目的，嚴重擾亂社會公共秩序。為打擊該類違法犯罪行為，兩高出臺該司法解釋，該司法解釋中的“發布虛假信息”的行為特指那些嚴重擾亂社會公共秩序的“發布虛假信息”行為。中國政法大學洪道德教授指出，該“虛假信息”是人為捏造的不真實的、具有誤導性的、可能引起公共秩序混亂的信息，如網絡謠言、惡意商業炒作、編造恐怖襲擊、自然災害等信息，針對公共事件、政治事件、領袖人物的網絡虛假信息等。
從該類行為的社會危害性上看，該類行為會侵害消費者的知情權，破壞市場競爭的公平性，若以非法經營罪進行規制，需要其嚴重擾亂市場秩序，其行為應當具有和刑法第二百二十五條第一款第（一）項至第（三）項相當的社會危害性。然而，該類行為與有償發布網絡謠言、非法刪帖、惡意評論等行為并不能同等看待，前者的社會危害性明顯小于后者，對后者入罪處理符合現實需要，對前者入罪應當十分審慎。
根據人民法院案例庫入庫案例“杭州市濱江區人民檢察院訴楊某鵬等網絡侵權責任糾紛民事公益訴訟案--組織、操縱“網絡水軍”實施“流量造假”等行為的定性”（入庫編號2024-18-2-369-003），該案中楊某鵬等四被告的行為被界定為民事侵權行為，依法被追究民事責任。此外，根據《反不正當競爭法》第八條、第二十條，對該類行為最高可處以二百萬元罰款，直至吊銷營業執照。對該類行為予以嚴厲的行政處罰足以抽取其違法成本，使其再犯的可能性降低。
就上述三種爭議觀點而言，筆者傾向于同意第二種觀點，認為對2013年《司法解釋》第七條的規定不宜作擴大理解，應當深入查究非法經營罪立法本義和司法解釋出臺的背景，準確界定相關概念的內涵。具體理由如下：
理由一：該類行為不屬于刑法規定的非法經營行為。
2013年《司法解釋》出臺時，兩高的新聞發布會指出近年來，利用信息網絡實施的各類違法犯罪活動日漸增多，特別是利用互聯網等信息網絡進行造謠誹謗的違法犯罪現象比較突出：有人在信息網絡上捏造事實惡意誹謗他人，損害他人名譽；有人利用社會敏感熱點問題，借題發揮，炮制謠言，誤導民眾，造成社會公共秩序嚴重混亂，甚至引發了群體性事件；有人以在信息網絡上發布、刪除負面信息相要挾，索取被害人或被害單位財物，聚斂錢財。有的人在短期內就通過此種敲詐勒索方式非法獲利數百萬元。同時，社會上還出現了一些專門從事造謠、炒作、刪帖等活動的所謂“網絡公關公司”“策劃營銷組織”及“網絡推手”。他們以營利為目的，違反國家規定，有償提供刪帖、發帖等服務，牟取巨額非法利益，使得網絡造謠、炒作活動越來越呈現出一種組織性特征。
由此可見，2013年《司法解釋》的出臺有特定背景，僅為他人正常發布的信息制造虛假流量的并不是2013年《司法解釋》規制的行為。因此，在沒有新的司法解釋將該類行為以非法經營罪的兜底條款進行處罰的情況下，不宜以非法經營罪定罪處罰，若要以該罪處理，需逐級向最高人民法院請示。
理由二：以非法經營罪進行處罰有違罪責刑相適應原則。
本案中，若將為正常發布的信息制造虛假流量的行為納入2013年《司法解釋》第七條“發布虛假信息”的解釋范疇，則將該類行為與捏造并發布網絡謠言以及利用信息網絡有償進行惡意評論、非法刪帖等行為同等對待。顯然，二者的社會危害性有明顯區別，前者小于后者。此外，網絡水軍有償提供虛假流量的行為不受時間和空間的限制，經營數額普遍較大，一旦達到25萬元以上，將面臨5年以上有期徒刑的處罰，該類行為的處罰結果甚至與詐騙罪相當。因此，若以非法經營罪對該類行為進行規制有可能造成量刑失衡。
理由三：該類行為具有社會危害性和應受刑法懲罰性。
當下，網絡水軍流量造假行為已成組織化、產業化、鏈條化，若不加控制，在暴利驅使下容易導致廣泛蔓延擴散，嚴重影響互聯網健康發展。如果僅通過民法、行政法進行規制，其效果十分有限，突出表現為民事公益訴訟線索發現難、取證難，行政法規給出的罰款金額與該行為所產生的暴利相比明顯不匹配，難以形成強有力的震懾。此外，網絡水軍的流量造假行為也很可能為其他犯罪分子所利用，變成滋生犯罪的土壤。因此，將該類行為以刑法進行打擊有利于從源頭管控犯罪，維護良好、健康的互聯網秩序。
理由四：該類行為構成虛假廣告罪。
該類行為適用虛假廣告罪比非法經營罪更恰當。其原因有：一是該類行為符合虛假廣告罪的犯罪構成。在自媒體時代，行為人通過成立公司，以有償提供服務方式在抖音、快手直播間制造虛假流量，并以此進行廣告宣傳，行為人既是廣告經營者，也是廣告發布者，其為相關產品制造的虛假流量屬于虛假廣告。同時，該行為侵犯的法益具有復合性，包括消費者的知情權、競爭同行的正當利益等，上述法益均是虛假廣告罪保護的法益，與非法經營罪保護的主要法益即國家通過特定許可管理形成的市場經營秩序不符。且根據2013年《司法解釋》制定的背景，將有償提供發布虛假信息服務行為以非法經營罪入罪的最終目的是防止擾亂社會公共秩序，該行為顯然沒有擾亂社會公共秩序。二是以虛假廣告罪定性有利于將網絡水軍捏造并發布網絡謠言、非法刪帖、惡意評論等行為與流量造假行為進行區分，對網絡水軍流量造假行為處二年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金，能夠體現罪責刑平衡。三是有利于合理確定打擊范圍。若適用非法經營罪，是將提供假流量服務的人員和購買假流量的人員獨立評價，只追究提供假流量服務的人員，容易引起質疑。若適用虛假廣告罪，購買假流量的人員和提供假流量的人員系共同犯罪，購買假流量的人員達到相應立案追訴標準也可以追究刑事責任。（作者單位：河南省新鄉市人民檢察院）
