建設工程司法鑒定法律實務系列之五建設工程司法鑒定意見的應對

▍一、建設工程司法鑒定意見概述

1、建設工程司法鑒定意見的概念

建設工程司法鑒定程序因當事人申請或依法院職權啟動，在人民法院委托鑒定機構后，鑒定人受所在機構的指派，運用專門的技術、知識、經驗和技能，對工程相關專門性問題進行分析、鑒別后出具專業意見，即建設工程司法鑒定意見。建設工程司法鑒定意見是建設工程司法鑒定活動最后形成的成果，是建設工程司法鑒定完成的標志。

建設工程司法鑒定意見以鑒定書為載體，是科學性和訴訟性的統一。首先科學性主要體現在以下三個方面：（1）建設工程司法鑒定對象涉及科學范疇的內容；（2）建設工程司法鑒定意見是依據科學的原理和方法所作的推論、總結；（3）結果上的科學性。其次，其訴訟性主要體現在以下三個方面：（1）建設工程司法鑒定對象的訴訟爭議性；（2）建設工程司法鑒定意見以證據的形式服務于訴訟。（3）建設工程司法鑒定意見受制于訴訟規則[1]。

2、建設工程司法鑒定意見的性質

《中華人民共和國民事訴訟法》（2021修正）（下稱《民事訴訟法》）第六十六條規定了八種法定證據種類，包括當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。根據民訴法前述規定，建設工程司法鑒定意見屬于法定的八種證據形式之一。

民訴法意義上的鑒定意見，是人民法院依據當事人的申請或者依職權委托鑒定而形成的書面意見。訴訟前或訴訟過程中或訴訟程序終結后，當事人單方或雙方委托鑒定機構出具的建設工程“鑒定意見”不屬于《民事訴訟法》第六十六條規定的建設工程司法“鑒定意見”。對于當事人自行委托鑒定形成的書面意見，司法實踐中一般參照書證的質證規則來處理。

在民事訴訟領域，“鑒定意見”在2012年《民事訴訟法》實施之前并不叫“鑒定意見”，而是叫“鑒定結論”。1982年《民事訴訟法》第五十五條規定，證據包括“（六）鑒定結論”。1991年、2007年《民事訴訟法》沿用了“鑒定結論”這一法律表述。直到2012年《民事訴訟法》第六十三條將“鑒定結論”改稱“鑒定意見”，從立法層面確認了“鑒定意見”這一法律概念。

這種修改，表面上看只有兩個字的差異，但實際上確意味著該種證據訴訟地位的變化。通常而言，“結論”帶有唯一性、確定性、不容置疑性的色彩，而“意見”則代表僅僅屬于主觀判斷，并不具備絕對的可采性。正因如此，建設工程司法鑒定意見需要經由雙方當事人交叉質證，并由人民法院審查其證明力和證據能力后，才可能作為查明案件事實和裁判的依據。

▍二、建設工程司法鑒定意見的質證

1、雙方當事人質證

建設工程司法鑒定意見是對民事訴訟中涉及的查明事實的專門性問題進行鑒別和判斷后形成的意見，屬于證據的一種，對其是否采信并作為認定案件事實的根據，需要經過與其他證據一樣的質證過程。并且，建設工程司法鑒定意見對于案件的定性和走向具有重大直接影響，因此，有必要進行質證，這是對當事人訴訟權利的正當程序保障。

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條，人民法院應當組織當事人對建設工程司法鑒定意見進行質證。依據《民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2022修正）（下稱《民訴法解釋》），建設工程司法鑒定意見應當在法庭上出示，并由當事人互相質證，對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的，應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示，可以采取其他保密的方式出示證據，由當事人質證。

當事人質證主要是圍繞建設工程司法鑒定意見的真實性、合法性以及與待證事實的關聯性進行質證，并針對鑒定意見有無證明力和證明力大小進行說明和辯論。未經當事人質證的建設工程司法鑒定意見，不得作為認定案件事實的根據。

關于建設工程司法鑒定意見證據三性的質證要點，可參考《建設工程司法鑒定法律實務系列之四：建設工程司法鑒定材料的提交、獲取、質證與審查》一文中關于建設工程司法鑒定材料的質證要點。

司法實踐中，當事人可以從下列方面對建設工程司法鑒定意見進行質證：鑒定人是否與對方當事人之間存在利害關系；鑒定人是否具備法定資質；鑒定依據的法律規范是否現行有效；鑒定程序是否符合相關的法律規定；鑒定依據的證據材料是否經過雙方的質證；鑒定書的內容及形式是否符合法律規定；鑒定意見是否符合法律規范、是否客觀公正等。

在《建設工程司法鑒定法律實務系列之四：建設工程司法鑒定材料的提交、獲取、質證與審查》一文中，我們了解到鑒定人基于對建設工程司法鑒定材料的分析出具鑒定意見，當事人提交與鑒定相關的證據材料后，人民法院組織對相關材料進行質證和審核，未經質證的鑒定材料不得作為鑒定的根據。但實踐中，存在證據材料提交程序不規范的情形，比如鑒定人將當事人有爭議且未質證的證據材料作為建設工程司法鑒定依據并作出鑒定意見的，人民法院應如何處理？

在司法實踐中，人民法院首先會采取程序補救措施，組織當事人對該部分材料進行質證。如果經質證，該部分材料不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的建設工程司法鑒定意見不得作為認定案件事實的依據；如果經質證，該部分材料可以作為鑒定依據的，根據該材料作出的建設工程司法鑒定意見可以作為認定案件事實的根據。

2、雙方當事人質證之輔助手段

建設工程司法鑒定意見涉及專業知識，當事人及代理人基本上僅能對建設工程司法鑒定意見的合法性提出意見，對鑒定意見的關聯性和客觀性幾乎少有或者無法質疑。建設工程司法鑒定意見的專業性導致當事人對鑒定意見的質證效果有限，法院也很難判斷是否采納鑒定意見。

為解決上述問題，我國規定了“鑒定人出庭”制度和“專家輔助人”制度，以增強當事人的質證能力，為法院準確判斷建設工程司法鑒定意見提供參考。

（1）鑒定人出庭

根據《民事訴訟法》第八十一條之規定，各方當事人/一方當事人對建設工程司法鑒定意見持有異議或者各方當事人對建設工程司法鑒定意見均沒有異議，但人民法院根據審理需要認為鑒定人有必要出庭的（比如建設工程司法鑒定意見可能涉及損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益的情況），鑒定人應當出庭作證。

在當事人對建設工程司法鑒定意見有異議鑒定人需出庭的具體操作上，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2019修正）（下稱《證據規定》）安排了當事人以書面方式提出異議和鑒定人以書面方式回復的具體流程。這種方式有兩個優點：一是可以消化一部分原本就不需要鑒定人出庭的簡單爭議，有利于提高訴訟效率；二是為建設工程司法鑒定意見異議的明確和進一步提煉鑒定爭議的焦點奠定良好基礎，使鑒定人為出庭做好充分準備，節約庭審時間。

當人民法院把鑒定人針對當事人異議的書面解釋、說明或者補充意見轉交當事人后，當事人仍有異議的，人民法院應當通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭；雙方均有異議的，由雙方分攤。

對于當事人無異議但人民法院認為鑒定人有出庭必要的情形，由于審判人員認為鑒定人有必要出庭的原因是對于建設工程司法鑒定意見尚未形成內心確信，而申請鑒定并想通過建設工程司法鑒定意見支持自己事實主張的當事人負有證明建設工程司法鑒定意見真實客觀的證明義務，由其預交鑒定人出庭費用，符合邏輯。

若鑒定人拒不出庭作證，一方面，鑒定意見不得作為認定事實的根據，另一方面，當事人有權請求鑒定人返還鑒定費用。鑒定意見不同于證人證言，僅僅是專業人員利用專業知識和科學方法就專門問題作出的判斷意見，不具有唯一性。鑒定人拒不出庭，鑒定意見不得作為證據使用，當事人可以申請重新鑒定，由人民法院另行委托鑒定人進行重新鑒定。

（2）專家輔助人

依據《民事訴訟法》第八十二條規定，當事人可以申請人民法院通知具有專門知識的人出庭，協助對建設工程司法鑒定意見進行質證。具有專門知識的人在我國法理上也被稱為專家輔助人。

《民訴法解釋》第一百二十二條對當事人申請專家輔助人出庭作出了限制性規定：專家輔助人出庭需要由當事人在舉證期限前提出申請且專家輔助人人數為一至二人。專家輔助人能否參與到法庭審理，取決于法院的決定。若法院認為當事人申請專家輔助人出庭確有必要的，準許當事人的申請；若法院認為當事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，駁回當事人的申請。

人民法院準許專家輔助人出庭的，專家輔助人僅能參與以下其他訴訟活動：

其一，對建設工程司法鑒定意見質證，即對鑒定意見進行正當的審視并指出破綻和問題，用法官、當事人能理解的語言對專業問題進行回答、分析表達。其二，在有些專門性問題無法通過鑒定解決時，就專業問題進行說明，回答詢問，提出自己的意見。

▍三、建設工程司法鑒定意見的審查

經過當事人充分質證的建設工程司法鑒定意見并非當然就作為認定案件事實的根據，是否作為認定案件事實的根據，最終要由人民法院在當事人所發表的質證意見的基礎上，進一步對建設工程司法鑒定意見的真實性、合法性、關聯性作出審核認定。

真實性也稱客觀性，是指建設工程司法鑒定意見所反映的內容必須是伴隨著案件的發生、發展過程而遺留下來的，不以人們的主觀意志為轉移。人民法院對建設工程司法鑒定意見的真實性進行審核認定，主要審核：一是作為證據的鑒定意見是否為原件、原物；如是復印件、復制品，則要查驗復印件、復制品與原件、原物是否相符。二是鑒定意見的內容是否真實、是否為案件事實的客觀記載和反映，而非主觀臆斷的事實。該判斷需要審判人員根據邏輯規律、日常生活經驗進行判斷，去考察鑒定意見所反映的事實信息是否合理，是否符合邏輯規律、自然規律、定理、定律等，判斷鑒定意見的內容是否存在矛盾、可疑之處。

關聯性也稱相關性，是指建設工程司法鑒定意見與待證事實之間存在實質性聯系，對案件事實有證明作用。人民法院對鑒定意見的關聯性進行審核認定，主要是審核鑒定意見對案件中某個實質性爭議問題是否具有證明意義。若有，則具有關聯性。若無，則不具備關聯性。

合法性，是指建設工程司法鑒定意見的收集和提供必須符合法定程序，不為法律所禁止。人民法院對建設工程司法鑒定意見的合法性進行審核認定，主要審核：建設工程司法鑒定意見的出具主體是否具有相應資質或資格、鑒定程序是否符合法律規定、鑒定意見是否具備法定形式要素、鑒定人有無出庭作證等。就鑒定程序是否符合法律規定而言，人民法院主要審查鑒定人與當事人之間有無利害關系，鑒定人是否依法回避等。通常而言，如鑒定人與當事人之間存在某種利害關系，鑒定人沒有依法回避，則難免在作出鑒定意見時帶有某種偏見、愛好，喪失鑒定的中立性。就建設工程司法鑒定意見的形式要素而言，人民法院主要審查鑒定意見是否包括：（一）委托法院的名稱；（二）委托鑒定的內容、要求；（三）鑒定材料；（四）鑒定所依據的原理、方法；（五）對鑒定過程的說明；（六）鑒定意見；（七）承諾書；建設工程司法鑒定書應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。

人民法院在對建設工程司法鑒定意見三性審核認定的基礎上，對其有無證明力和證明力大小進行判斷，從而確定能否作為認定案件事實的根據。建設工程司法鑒定意見本身只是證據之一種，人民法院運用審判權對建設工程司法鑒定意見進行審查，不能簡單地依賴鑒定意見，更不能照搬鑒定意見的內容。

▍四、申請重新鑒定情形

建設工程司法鑒定意見是民訴法規定的八種法定證據類型。對其是否采信，還需要由審判人員運用非法證據排除規則進行審查判斷。依據《證據規定》，對鑒定資質不符、鑒定程序嚴重違法、鑒定意見明顯依據不足等的建設工程司法鑒定意見人民法院應予以排除。

接受人民法院委托開展建設工程司法鑒定的機構和人員必須具備相應的鑒定資質。例如，工程造價咨詢企業資質等級分為甲級、乙級，甲級可以從事各類建設項目的工程造價咨詢業務，乙級可以從事工程造價2億元以下建設項目的工程造價咨詢業務。一旦乙級工程造價咨詢企業違反該業務區分開展造價鑒定，則建設工程司法鑒定意見可能因其不具備資質而不能被采用?；蛘哞b定機構超越資質范圍開展司法鑒定，也會導致鑒定意見可能因其不具備資質而不能被采用。

建設工程司法鑒定意見作出的程序應當合法。鑒定人應當嚴格遵循回避的有關規定，開展建設工程司法鑒定的機構及相關鑒定人員與當事人不得有利害關系，從而確保其中立性。鑒定材料應當依據法定程序經過當事人質證和法院認證。一旦鑒定人未遵循回避規定或鑒定材料未經質證等，則屬于程序錯誤，在嚴重違法的情形下，需要重新鑒定。

建設工程司法鑒定意見應當符合客觀規律或與當事人提供的證據相一致。鑒定材料（鑒定意見的基礎）不真實、不充分，鑒定依據的原理、方法（鑒定的技術和方法）有問題等均屬于鑒定意見明顯依據不足。一旦出現鑒定意見明顯依據不足的情形，則可能需要重新鑒定。

【案例1】（2015）民申字第44號：黃山市金太陽置業投資集團有限公司訴黃山市安華聯合建筑裝飾工程有限公司建設工程施工合同糾紛案[2]。

2008年，金太陽置業（發包人）將涉案工程發包給安華建筑（承包人）。2011年1月25日，涉案工程竣工驗收合格。之后，金太陽置業（發包人）提出了維修要求，安華建筑（承包人）進行了維修。2011年8月2日，因金太陽置業（發包人）拒不支付全部工程款，安華建筑（承包人）起訴。金太陽置業（發包人）反訴要求安華建筑（承包人）賠付工程質量維修費。

訴訟中，金太陽置業（發包人）、安華建筑（承包人）均申請對涉案工程造價進行鑒定。一審法院委托工程造價鑒定機構出具了工程造價鑒定意見。

之后，金太陽置業又申請對涉案工程質量進行鑒定。一審法院委托工程質量鑒定機構出具了工程質量鑒定意見，認定涉案工程存在質量問題。法院又委托價格中心（資質范圍為價格鑒定，鑒定人員資格為價格鑒證師）對涉案工程質量瑕疵修復工程造價進行鑒定。價格中心作出工程質量瑕疵修復方案和費用鑒定技術報告，并據此出具鑒定結論。

一審法院認為：根據工程質量鑒定機構的鑒定意見，涉案工程存在質量缺陷。價格中心是依法取得相關資質的鑒定機構。法院委托價格中心制作工程質量瑕疵修復方案及造價進行鑒定，鑒定程序合法有效，對質量修復費用的鑒定意見予以采信。判決安華建筑（承包人）根據鑒定的修復費用數額向金太陽置業（發包人）支付工程維修費用。

金太陽置業（發包人）上訴稱：價格中心與價格中心鑒定人員不具備制定瑕疵修復方案的資格，其作出的鑒定意見不應作為認定工程維修費用的依據；金太陽置業（發包人）實際工程維修費用遠高于此，不應按照鑒定出的修復費用數額認定安華建筑（承包人）應向金太陽置業（發包人）支付的修復費用。

二審法院認為：價格中心只是對工程質量瑕疵修復的費用進行了鑒定，該鑒定并未超出其資質范圍，應為有效。金太陽置業（發包人）認為價格中心及鑒定人員不具備制訂工程質量瑕疵修復方案的資質，鑒定結論不能作為依據，要求重新鑒定的上訴請求依據不足，不予采信。

金太陽置業（發包人）不服，申請再審。

再審中，最高院認為：價格中心和鑒定人員核準的資質范圍是價格鑒定，價格中心和鑒定人員均不具有制定瑕疵修復方案的資質和資格；該中心的鑒定結論不能作為定案依據。遂裁定指令安徽省高級人民法院再審本案。

【案例2】(2019)最高法民申1225號：莊河市中心醫院建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督案[3]。

2012年5月，莊河醫院（發包人）將涉案工程發包給豪特建筑（承包人）。施工過程中，豪特建筑（承包人）、監理單位等共同確認工程量簽證單100份。2014年6月26日，涉案工程竣工驗收合格。2014年10月，豪特建筑（承包人）向莊河醫院（發包人）提交結算報告，莊河醫院（發包人）未審批。豪特建筑（承包人）遂起訴。

訴訟中，豪特建筑（承包人）申請對工程簽證部分進行造價鑒定。一審法院委托東正造價對簽證部分出具造價鑒定意見書。莊河醫院（發包人）、豪特建筑（承包人）均提出異議，東正造價針對雙方的異議作了書面回復，并基于莊河醫院（發包人）的異議調減了簽證部分造價鑒定數額。

一審庭審中，雙方均表示不申請鑒定人員出庭進行質詢。

一審法院認為：本院依法委托東正造價出具簽證部分工程造價鑒定意見，雙方雖有異議，但未提供充分證據推翻，故對鑒定意見和異議回復確認，判決莊河醫院（發包人）據此支付工程款等款項。

莊河醫院（發包人）上訴稱：一審中，其對鑒定意見提出書面異議；鑒定機構給予書面回復，但尚未經過庭審質證程序，包括鑒定人出庭接受質詢；一審程序嚴重違法。

二審法院認為：雙方對鑒定意見提出異議，東正造價針對異議分別作出了回復，并基于莊河醫院（發包人）提出的異議，在原鑒定意見基礎上進行了調減，莊河醫院（發包人）主張原審判決所依據的鑒定意見沒有經過庭審質證程序與事實不符，原審程序并無違法。

莊河醫院（發包人）不服，申請再審。

再審中，最高院認為：根據民訴法規定，當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認定鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證；本案中，雙方當事人在原審期間對于鑒定意見均提出異議；但原審法院未通知鑒定人出庭作證，違反法定程序，未充分保障當事人質證及辯論的權利。裁定指令遼寧省高級人民法院再審本案。

參考文獻

[1] 蘇青著：《鑒定意見概念之比較與界定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》，2016年第1期。

[2] 裁判文書全文見
https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3c59bd2ba0dc94e5ab4c64bf677c74ab9bdfb.html

[3] 裁判文書全文見
https://www.pkulaw.com/pfnl/1970324929741635.html