楊全玉||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載1||作者序：法律并不是想象的那么簡單
作者序：法律并不是想象的那么簡單-我們的推理的基礎，本質上，不是法律條文，而是基于法律條文背后所承載的實踐基礎或者事物本身
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毋庸諱言，醫療過錯，是醫患之間不得不面對的一個尷尬難題。但是，醫患雙方從來都不是對立的。不是所有的人都能成為醫生，但是，每一個人都有可能成為患者。醫患本為一體。醫生、患者的對立面只有一個，那就是疾病，醫生與患者只有同舟共濟才是對抗疾病最好的方法。
所以，我一直認為，醫療糾紛或者說是醫療過錯，從來都不是割裂醫患關系的原因。割裂醫患關系的，是對醫療糾紛不恰當的處理。
醫療糾紛案件的正確處理，至關重要。
一方面，辨明是非，醫患雙方的合法權利都能得到保護。
另一方面，辨明是非，或許能夠從這些過錯中，吸取教訓，避免類似過錯的出現?；蛘?，可以從個案的處理中，找出問題的本質，從源頭上減少或者防范醫療糾紛與醫療過錯，或許在一定程度上會改善醫患關系。
但是，目前醫療糾紛的處理，存在一些問題。而這些問題，可能又有很多原因。
有些情況下，醫療糾紛的處理結果不盡如人意，是因為對醫療、法律以及醫療糾紛處理的規則的理解產生分歧。而分歧產生的原因，有可能在于沒有回歸到本質的層面去看待問題。
由于每個人站的角度不同，就出現了“橫看成嶺側成峰”的局面，自說自話，都認為自己是對的。而實際上是局限于自己角色的定位，“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。
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法律的載體是文字，文字有可能出現詞不達意，或者情景不同，同樣的文字所表達的意思卻截然不同的情況。所謂文字只是路標，我們靠它確定道路，而它本身不是道路。理解法律條文真實的意思，是正確適用法律的前提。我以為,法律的理解有四個層次。
1，文義理解。
從字面本身去理解,解釋法律條文的內容,并提出可能的疑問。我們需要知道，文字不是道路，只是路標，我們靠路標指引道路，但它本身不是道路。
2，細化概念。
確定法律條文中的具體“概念”在條文中的真實意思。
對概念進行解釋，分析概念的內涵和外延。確定概念的邊界，界定概念，是什么，不是什么。理解到通透,可能解決第一層中的一些困惑。
概念，本身來源于實踐，是對實踐的抽象概括、歸納總結。在這個過程中，大量的細節會被忽略、省略，由實踐所產生的概念并不能完美的還原實踐本身。單純去看概念，可能就會產生不同理解。
只有把概念回歸到問題本身，在相同的語境基礎之上，才有可能通過概念還原實踐本身，才能界定概念的真正含義，才能理解法律條文真正想表達的意思，才能正確分析問題，才能找到問題的本質，找到解決問題的方法。
3，深挖內涵。
我們需要站在事物本質的角度理解與確定法律條文的內涵和外延，確定法律條文的內涵和外延。界定法律條文所承載的真正本義和它所表達的真實原則和精神。對實踐中遇到不同的理解和適用，深入問題或者事物本質，確定哪一種更為合理，以及認為合理的依據和理由。
法律條文由概念組成。概念只是邏輯推理所借助的媒介，不是推理的基礎。我們的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
僅僅基于概念推導概念，往往偏離本質，概念從事物中概括總結，是存在細節缺失的。如果僅僅是就概念推導概念，多個概念的缺失疊加，就會造成本質的偏離，差之毫厘謬以千里。
將概念回歸到事物，或者復原到事物本身，然后基于事物本身進行推理，才能看情事物的本質和全貌。
在此基礎之上，將法律條文回歸到實踐或者事物本身，或者復原到事物本身，然后基于實踐或者事物本身進行推理，才能正確適用法律。
所以，法律條文不是推理的基礎，法律條文只是我們進行推理所借助的表達媒介。我們的推理，不是基于法律條文，而是基于法律條文背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
4，不斷迭代，進化。
認識事物有一個由淺及深的過程，對法律條文的理解也是一樣。有一個逐漸深入，從表面到本質的過程。在實踐中遇到問題，要深入研究，不斷加深對法律的理解，思想不斷迭代，進化。周而復始。才有可能真正理解和正確適用法律條文。
1-3是基于某一個時間點，對法律理解的不同層次。法律的理解是一個動態的過程，需要不斷迭代、進化，這是一個長期的過程。
所以，我們需要清楚，法律并不是想象的那么簡單。在理解法律的過程中，我們需要注意的是，概念，只是推理借助的工具，不是推理的基礎。我們的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
在法律適用中，法律條文不是推理的基礎，只是推理所借助的工具。我們只是借助法律條文進行推理，我們的推理的基礎，本質上，不是法律條文，而是基于法律條文背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
我希望采用上述分析方法，盡可能理解概念的本意，并在此基礎上對法律條文進行理解和分析，希望盡可能理解法律條文的本意，也希望對醫療糾紛的處理有所幫助。
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本書的主要內容，是作者在實踐中對醫療損害責任糾紛有關問題的理解和應用的一些體會，以及在此基礎上對民法典關于醫療損害責任規定的理解。本書引用的有些案例發生在《侵權責任法》實施期間，并不妨礙對民法典有關條文的理解。有兩個原因，一是《民法典》醫療損害責任的11條規定與《侵權責任法》對應條文沒有原則性變化。二是，對于法律條文的理解，有一個連續性，是一個不斷深化的過程。對一個法條的理解，需要結合民法典實施之前的一些理論、案例、觀點，才能深刻理解其具體含義。
本書僅是我個人在實踐中對醫療損害責任的法律條文以及相關理論的理解。這些理解，也僅僅是個人的理解和思考的一些觀點，雖然我盡量尋找依據支持我的觀點，但也未必是正確的，這些觀點不作為具體案件的建議。之所以寫下來，只是希望對醫療糾紛的處理有所幫助，更希望對醫療安全有所幫助。因為，醫療糾紛有其破壞性，但同時又有重建性。但是重建性的前提是醫療糾紛案件得到正確處理，能夠厘清是非，讓各方能夠明白，對，對在哪里，錯，錯在哪里，又是如何錯的。只有這樣，才能夠堅持對的做法，避免錯的做法，才能夠從根本上防范過錯，減少糾紛，才能保證醫療安全。如果醫療糾紛案件不能得到正確處理，不能厘清是非，就很難防范過錯、減少糾紛，就很難改變醫療安全現狀。
也許，立足于一個個的具體案件，從本質上解決其中的問題，才是一種有益的處理方法?；蛟S，我們只有立足于一個個的具體案件，徹底解決其中的問題，才有可能在解決許多個案問題的過程中找到或者發現一種解決普遍問題的方法，才有可能從根本上解決普遍的問題。
楊全玉||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載2||目錄
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-15 08:26 發表于山東
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《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）
目錄
第一章 醫療損害責任糾紛概述
第一節 《民法典》中醫療損害責任條文及適用簡述
第二節 醫療損害責任糾紛概述
第三節 醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任
第二章 醫療損害責任的構成要件
第一節 侵權責任的四要件說與三要件說
第二節 醫療損害責任的構成要件
第三節 “醫療過錯行為”概念的由來
第三章 損害后果
第四章 醫療過錯的認定
第一節 醫療過錯的客觀衡量標準：診療行為具有違法性
第二節 醫療過錯的衡量標準
第三節 過度檢查=過錯
第五章 《民法典》第1222條第一項的理解與適用
第一節 《民法典》第1222條第一項“推定醫療機構有過錯”，是主觀過錯采取“客觀衡量標準”的具體體現，不是“推定過錯責任原則”
第二節 推定的“可推翻”與“不可推翻”之爭
第三節 存在《民法典》1222條第一項情形，認定醫療機構是否承擔侵權責任，適用過錯責任原則。
第六章 《民法典》第1222條第二、三項的理解與適用
第一節 《民法典》第1222條第二、三項“推定醫療機構有過錯”，不是“推定過錯責任原則”
第二節 如何理解適用《民法典》1222條第二、三項？
第三節 《民法典》1222條第一項與《民法典》1222條第二、三項的區別與聯系
第七章 偽造病歷案件，推定過錯的認定標準
第一節 病歷資料的重要性
第二節 《八民會議紀要》之前：有案例認為，只要存在偽造病歷，就推定醫療機構存在過錯、承擔責任
第三節 八民會議紀要之后：以程序審查代替實體審查
第四節 《八民會議紀要》的理解與適用
第五節 實踐案例（產婦腦出血）：醫療機構偽造病歷導致無法證實和還原當時的診療過程，醫療機構承擔全部責任
第六節 八民會議紀要之后未適用紀要規定的案例（產婦死亡案例）
第七節 偽造病歷的表現形式
第八節 醫療機構沒寫病歷如何處理？
第八章 醫療損害責任因果關系認定
第一節 因果關系概述
第二節 實踐中常用的因果關系理論梳理
第三節 因果關系理論的選擇與判斷方法
第四節 干燥綜合佂案例：適用不同的因果關系理論導致不同的結果
第九章 原因力概述
第一節 原因力概念存在的問題
第二節 參與度的概念
第三節 原因力大小的認定，實踐中存在爭議
第十章 ABC分析法在醫療損害責任案件中的應用
第一節 涉及受害人疾病、體質因素的人身損害賠償案件的ABC分析法
第二節 ABC分析法在一般醫療糾紛案件中的應用
第三節 ABCD分析法：ABC分析法在介入醫療過錯的人身損害案件中的應用
第十一章 治療機會喪失
第一節 防果型不作為導致患者損害的原因力判斷方法探析
第二節 治療機會喪失理論簡述
第十二章 不同因果關系類型的原因力分析
第一節 作為行為因果關系類型具體案例原因力分析
第二節 不作為因果關系原因力分析
第三節 起果型因果關系和防果型因果關系并存，比如胎盤殘留引起產后出血案例。
第四節 作為行為與防果型不作為共存，比如，濫用抗生素、激素導致腎移植患者隱球菌感染死亡的案例
第十三章 醫療機構賠償責任≠原因力
第十四章 侵犯患者知情同意權
第一節 侵犯患者知情同意權概述
第二節 單純侵犯知情同意權案例
第三節 實施特殊檢查未征得患者同意，侵犯患者知情同意權
第四節 醫療機構未告知替代方案，侵犯患者知情同意權
第五節 簽署手術知情同意書，不是醫療機構免責的理由
第十五章 緊急救治權（義務）
第一節 緊急救治權（義務）
第二節 患者處于危急情況，醫療機構怠于實施救治措施，醫院承擔責任
第三節 如何理解緊急救治過程中的“不良后果”與因果關系
第四節 緊急救治中“不能取得患者近親屬意見”的理解
第五節 如何理解緊急救治權與知情同意權的沖突
第六節 新的法律，并未解決實踐中存在的問題
第十六章 醫療機構免責事由
第十七章 醫療損害責任案件的處理
第一節 通過申請醫療損害鑒定處理醫療糾紛案件
第二節 未進行醫療損害鑒定，由法院確定醫療機構過錯與責任
第三節 關于涉及超出醫院資質、醫師資質、手術級別案件的處理？
第十八章 醫療糾紛訴訟的重建性
楊全玉||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載3||1.1《民法典》中醫療損害責任條文及適用簡述
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-16 00:01 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第一章 醫療損害責任糾紛概述
第一節 《民法典》中醫療損害責任條文及適用簡述
《中華人民共和國民法典》2021年1月1日實施，《侵權責任法》、《民法通則》同時廢止。
《中華人民共和國民法典》被稱為“社會生活的百科全書”，是新中國第一部以法典命名的法律，在法律體系中居于基礎性地位，也是市場經濟的基本法?！吨腥A人民共和國民法典》共7編、1260條，各編依次為總則1、物權2、合同3、人格權4、婚姻家庭5、繼承6、侵權責任7，以及附則。
其中關于《醫療損害責任》的規定，是在《中華人民共和國民法典》第七編（侵權責任）第六章“醫療損害責任”，共11條?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，《民法通則》、《侵權責任法》廢止，處理醫療糾紛的法律依據為《民法典》和相關醫療單行法律法規。
民法典下的醫療糾紛處理：法律規定有變化，但是沒有原則性變化，總體處理原則保持穩定。其中，條文內容沒有變化的有3條，分別是《侵權責任法》56、57、63條，《民法典》中對應的是1220、1221、1227條。其余8條有修改。
一、《民法典》與《侵權責任法》有關醫療損害責任條文比較
1、《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
《侵權責任法》第五十四條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
【說明：《侵》（指《侵權責任法》）中“及”，《民》（指《民法典》）中變為“或者”】
2、《民法典》第一千二百一十九條：醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者具體說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其明確同意;不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。
醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
《侵權責任法》第五十五條：醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。
醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
【說明：1、《侵》中兩個“書面同意”，《民》中變為“明確同意”。2、《侵》中“不宜”，《民》中變為“不能或者不宜”。3、《民》中在“說明醫療風險”前，加了“具體”二字?！?/span>
3、《民法典》第一千二百二十條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。
《侵權責任法》第五十六條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。
【說明：《民》與《侵》對應條文內容無變化】
4、《民法典》第一千二百二十一條：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
《侵權責任法》第五十七條：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
【說明：《民》與《侵》對應條文內容無變化】
5、《民法典》第一千二百二十二條：患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：
(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；
(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；
(三)遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。
《侵權責任法》第五十八條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：
(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；
(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；
(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
【說明：1、《侵》中“患者有損害”，《民》中變為“患者在診療活動中受到損害”。2、《侵》中“因”，《民》中變為“有”。3、第三項中添加“遺失”、“違法”?！?/span>
6、《民法典》第一千二百二十三條：因藥品、消毒產品、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構追償。
《侵權責任法》第五十九條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。
【說明：1、《侵》中“消毒藥劑”，《民》中變為“消毒產品”。2、《民》中賠償主體增加了“藥品上市許可持有人”?！?/span>
7、《民法典》第一千二百二十四條：患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
(一)患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療;
(二)醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;
(三)限于當時的醫療水平難以診療。
前款第一項情形中，醫療機構或者其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
《侵權責任法》第六十條：患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
(一)患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療;
(二)醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;
(三)限于當時的醫療水平難以診療。
前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
【說明：1、《侵》中“患者有損害”，《民》中變為“患者在診療活動中受到損害”。2、《侵》中“因”，《民》中變為“有”。3、《侵》中“及”，《民》中變為“或者”?！?/span>
8、《民法典》第一千二百二十五條：醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄等病歷資料。
患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當及時提供。
《侵權責任法》第六十一條：醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。
患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供?！菊f明：《民》中增加了“及時”?！睹瘛分袆h除了“醫療費用”?！睹穹ǖ洹穼嵤┖筢t療費用不再屬于病歷資料?！?/span>
9、《民法典》第一千二百二十六條：醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息，或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。
《侵權責任法》第六十二條：醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。
【說明：《民》中保密的范圍增加了“個人信息”?！?/span>
10、《民法典》第一千二百二十七條：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
《侵權責任法》第六十三條醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
【說明：《民》與《侵》對應條文內容無變化】
11、《民法典》第一千二百二十八條：醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。
干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，侵害醫務人員合法權益的，應當依法承擔法律責任。
《侵權責任法》第六十四條：醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。
【1、《民》中分成兩款。2、《民》中增加了“侵害醫務人員合法權益的”?！?/span>
二、民法典在醫療損害責任糾紛中的溯及力
侵權行為發生在民法典施行后，引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定。
侵權行為發生在民法典施行前，引起的民事糾紛，原則上適用當時的法律規定。
侵權行為發生在民法典施行前，但是損害后果出現在民法典施行后的民事糾紛案件，適用民法典的規定。
三、案由：醫療損害責任糾紛（三級案由）：
醫療損害責任糾紛，是指患者在醫療機構就醫時，由于醫療機構或者其醫務人員的過錯，在診療護理活動中受到損害的，醫療機構應當承擔侵權損害賠償責任：根據《侵權責任法》的規定，醫療損害責任適用過錯責任歸責原則，改變了審判實踐中長期采取的過錯推定的原則?！睹穹ǖ洹费赜昧诉^錯責任原則。在責任性質上，一般認為，醫療損害責任是一種替代責任，由醫療機構對其工作人員給患者造成的損害承擔賠償責任。
作者注意到，最高人民法院研究室編著《最高人民法院性民事案件案由規定理解與適用》（1021-1022頁）對于醫療損害責任性質的表述為“在責任性質上，醫療損害責任包括醫療機構的自己責任和對醫務人員的替代責任”，這種表述與一般認為的醫療損害責任是替代責任有所不同。
但是目前作者沒有找到醫療機構可以自己行為的情形，所以作者還是傾向性認為醫療損害責任是一種替代責任。
醫療損害責任糾紛為三級案由，包括：侵害患者知情同意權責任糾紛、醫療產品責任糾紛?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф俣鶙l規定的侵犯隱私權和個人信息糾紛，不屬于醫療損害責任糾紛，本書不涉及。
1、侵犯患者知情同意權責任糾紛（四級案由）
侵犯患者知情同意權責任糾紛，是指醫療機構的醫務人員在診療活動中，應當向患者說明病情和醫療措施等情況而未予說明，或者在實施手術、特殊檢查和特殊治療時，應當向患者或其近親屬說明醫療風險、替代醫療方案等情況并取得其書面同意而未盡到義務的，醫療機構應當對患者由此造成的損害承擔賠償責任。
2、醫療產品責任糾紛（四級案由）
醫療產品責任糾紛，是指醫療機構在診療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械等醫療產品，或者輸人不合格的血液，因此造成患者人身損害的，醫療機構或者醫療產品的生產者、血液提供機構所應當承擔的侵權損害賠償責任。
醫療損害責任糾紛概述（1.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載4||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-17 08:36 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
（第一章）第二節 醫療損害責任糾紛概述
《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
法律條文的理解或者解讀的方法，就某一時間點，我認為，一般有3個層次。
1、文義理解：從文義本身去理解。解釋法律條文的內容。并提出可能的疑問。
2、細化概念：確定法律條文中的具體“概念”在條文中的真實意思。
3、深挖內涵：理解和領會法律條文背后承載的原則與精神。
當然，對法律的理解，是一個不斷深入的過程。在實踐中遇到問題，要深入研究，不斷加深對法律的理解，思想不斷迭代，進化，周而復始。才有可能真正理解和正確適用法律條文。
一、文義理解：
醫療損害責任糾紛，是指患者在醫療機構就醫時，由于醫療機構或者醫務人員的過錯，在診療護理活動中，受到損害的，醫療機構承擔侵權損害賠償責任。
一般認為醫療損害責任適用過錯責任原則，實踐中也是由患者承擔舉證責任。在責任性質上，一般認為，醫療損害責任是一種替代責任，由醫療機構對其工作人員給患者造成的損害承擔賠償責任。
二、細化概念：
1、患者：
一般概念：是指患有疾病、忍受疾病痛苦的人。
在這里指的是廣義的接受醫療服務的人：包括患病的人，也包括沒有患病，進行體檢、醫療美容等接受醫療服務的健康人。
2、醫療機構、醫務人員：
（1）醫療機構：指獲得醫療機構執業許可證的機構。
（2）醫務人員：指獲得執業醫師、執業護士、麻醉師等醫療執業許可的人員。
3、“診療活動”的概念：
診療活動，一般是指，醫療機構為患者提供檢查、診斷、緊急救治、治療、護理、保健、醫療美容，以及相關的后勤、管理等維護患者健康所必須的活動。
（1）診療活動，狹義的概念，是指對患者的診斷、治療、護理、康復等診療護理行為。
《醫療機構管理條例實施細則》第八十八條規定“診療活動：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動?！?/span>
（2）實踐中對“診療活動”的概念，進行了擴張性的解釋。
診療活動=診斷、治療護理、康復、醫療美容、健康查體等診療護理行為以及與上述診療護理行為有關的后勤管理行為。
《最高人民法院醫療損害責任司法解釋理解與適用》（32頁）：“診療活動，又稱醫療活動，是指醫療機構及其醫務人員借助醫學專業知識、技術、儀器設備、藥物等，為患者提供檢查、診斷、緊急救治、治療、護理、保健、醫療美容，以及相關的后勤、管理等維護患者健康所必須的活動總和?；颊咴卺t院進行身體檢查、醫療器械的植入，醫院對病人的診斷、護理、康復和觀察都屬于診療活動。按照本解釋，還包括醫療美容?！?
最高人民法院民法典實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》（420頁）：“而根據我國《醫療機構管理條例實施細則》第88條規定，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。從目前的審判實踐看，這一定義模式較為妥當，診療活動的范圍可以作較為寬泛的界定，診療活動應當包括診斷、治療、護理等環節，但不宜將一般性的醫療機構后勤及管理方面的行為認定為診療活動，這也沒有法律依據，這與診療活動本身的專業性也沒有任何關系。”
（3）民法典1218條中的“診療活動”=診斷、治療護理、康復等診療護理行為（以下簡稱“醫療行為”）+與上述醫療行為有關的管理后勤行為（以下簡稱“管理后勤行為”）。
《民法典》第一千二百一十八條規定中的診療活動，包括兩個大的方面。一方面，醫護人員實施的醫療專業的診斷、治療、護理、醫學美容等診療護理行為；另一方面，醫療機構中非醫護人員實施的為診療護理提供支持的管理后勤等非醫療專業行為。診療活動是這兩個方面的綜合，包括醫護人員實施的診斷治療、護理等醫療行為以及為了支持、配合實施這些醫療行為，醫療機構實施的管理后勤等非醫療行為。
具體來說，患者在診療活動中受到損害，細分有兩種情形。一是，患者受到損害的原因是醫護人員實施的醫療行為。
比如，甲狀腺腺瘤切除術中，因手術醫生操作不當，損傷喉返神經。這屬于醫護人員實施的醫療行為導致患者受到損害。
二是，患者受到損害的原因，是非醫護人員實施的為診療護理提供支持的管理后勤等非醫療專業行為出現的過錯。也就是說非醫護人員實施的為診療護理提供支持的管理后勤等行為導致患者在醫務人員實施診療的過程中受到損害。
比如，器械科對手術器械消毒不嚴格，由此導致手術患者出現感染?；颊吒腥?，雖然是因為醫生在手術中使用了消毒不嚴格的器械，但就過錯而言，實施手術的醫生不存在過錯，器械科工作人員消毒不嚴，存在過錯。這屬于非醫護人員實施管理后期行為導致患者損害，也屬于醫療損害責任糾紛。
如果管理后勤行為與診療行為無關，由此造成的傷害，不屬于醫療損害責任。比如，因為醫院的地板有水，導致就診患者滑倒受傷，就不屬于醫療損害責任，此種情形，按照一般的侵權損害賠償處理。
（4）實踐中，常用的概念是“診療行為”。
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第四條第二款：患者無法提交醫療機構或者其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據，依法提出醫療損害鑒定申請的，人民法院應予準許。
在上述司法解釋中，使用的“診療行為”的概念。侵權責任構成要件來講，存在違法行為，損害后果，以及違法行為與損害后果之間存在因果關系，主觀過錯。從侵權責任的構成要件來講，也是指“違法行為”。
對于診療行為，目前我國現行法沒有明確的規定。如何理解“診療行為”的概念？
最高人民法院侵權責任法研究小組《中華人民共和國侵權責任法釋疑》（386頁）“對于診療行為，目前我國現行法沒有明確的規定?！覈鴮W者將診療行為定義為，是指醫療機構及其醫務人員借助其醫學知識、專業技術、儀器設備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、保健、醫療美容以及為此服務的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動總和?！?
這與前面引用的《最高人民法院醫療損害責任司法解釋理解與適用》（32頁）中診療活動的定義是一致的。
通過對“診療活動”以及“診療行為”概念的對比，可以認為“診療行為”與“診療活動”的概念的含義是相同的。
所以，實踐中，可以認為診療活動=診療行為=診斷、治療、護理、體檢、美容等醫療行為+與醫療行為有關的管理、后勤等非醫療行為。
4、有觀點認為“醫療機構或者醫務人員”屬于重復規定，僅規定醫務人員即可。該觀點并不全面。
《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
（1）該條款中“醫務人員”的概念，沒有爭議，指的是獲得執業醫師、執業護士、麻醉師等醫療執業許可的人員。
（2）“醫療機構”的理解，存在一定爭議。這里的醫療機構，實際上指的是醫療機構中的非醫務人員。
《民法典》第一千一百九十一條第一款：用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。
醫療機構是由具體工作人員組成的，通過工作人員實施行為，其工作人員有過錯，由單位承擔責任，這是一種替代責任，是基于工作人員的過錯，單位承擔責任。
一般來講，醫療機構自己不能行為，只能通過工作人員實施行為，是不可能存在過錯的。并且，該條款中已經規定了履行單位職務的“醫務人員”，所以有觀點認為該條款中對于主體，只規定“醫務人員”即可，規定醫療機構屬于重復。這種理解是片面的。
醫療機構的工作人員可以分為：醫務人員與非醫務人員。
診療活動包括兩部分，一部分是診斷、治療、康復等于醫療有關，由醫務人員實施的醫療行為，一部分是與醫療行為有關的非醫務人員實施的管理、后勤等非醫療行為。
醫務人員存在過錯，導致患者受到傷害，醫療機構需要承擔醫療損害責任。
非醫務人員實施的與醫療行為有關的管理后勤等行為的過程中存在過錯，導致患者受到傷害，醫療機構也需要承擔醫療損害責任。
所以，民法典第1218條中的“醫療機構”可以理解成“醫療機構的非醫務人員”。這樣理解，就能與診療活動中醫務人員、非醫務人員構成醫療損害責任的兩種情形對應起來，這也是實際情況的具體體現。
法律是由一個個的概念組成。而每一個概念，在不同的語境之下的意義不同。我們需要借助當時的語境，當時的實際情況，確定它表達的真實意思。
法律的理解與適用，不能就概念推導概念，而是回歸到“事物本身”，把概念復原到事物本身（本質與細節），然后再從事物本身（本質和細節上）去理解，讓概念回歸到孕育它的土地才能正確理解和適用法律。
5、過錯：
過錯是指行為人應受責難的主觀狀態。過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態。
在我國的司法實踐中，判斷過錯的標準采用客觀衡量標準，侵權行為具有違法性。即醫療機構、醫務人員的診療行為具有違法性，就說明醫療機構存在過錯。
三、深挖內涵：
《民法典》第一千二百一十八條實際上確定了醫療損害責任的“過錯責任原則”以及醫療損害責任的構成要件。具體內容在下面的章節講述。
醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任（1.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載5||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-18 00:02 發表于山東
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（第一章）第三節 醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任
《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
過錯責任，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。
《侵權責任法》實施后，醫療損害責任適用過錯責任歸責原則，改變了審判實踐中長期采取的過錯推定的原則。
“審判實踐中長期采用的過錯推定原則”來源于2002年《證據規定》的第四條第八項。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年）第四條第一款第八項：下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
“（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?/span>
侵權責任法實施之后，實踐中是由患者承擔舉證責任醫療損害責任為過錯責任原則、由原告承擔舉證責任不存在爭議。但是，司法解釋中關于“舉證責任倒置”的規定并沒有廢除，可能還存在一定爭議。
2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》修改，刪除“舉證責任倒置的內容”。2020年5月1日新證據規定實施之后，醫療損害責任適用過錯責任歸責原則，由患者承擔舉證責任，在法律規定與實踐中均不存在爭議。
《民法典》2021年1月1日實施后，醫療損害責任為過錯責任原則，由原告承擔舉證責任，在法律規定與實踐中均不存在爭議。
一、1987年1月1日-2002年：醫療糾紛適用過錯責任原則。
《民法通則》（1987年1月1日實施）第一百零六條：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第一百一十九條：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。
1987年6月29日國務院頒布實施了《醫療事故處理辦法》，與其相配套的，還有衛生部于1988年3月30日發布的《醫療事故分級標準（試行）》，1988年5月10日下發的《關于<醫療事故處理辦法>若干問題的說明》。
二、2002年-2010年：醫療糾紛適用舉證責任倒置以及賠償二元制。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》2002年4月1日生效。從上述司法解釋生效至2010年7月1日侵權責任法實施之日，在此期間，一般醫療機構先申請醫療事故技術鑒定，構成醫療事故，按照醫療事故處理條例賠償范圍予以處理。
如果不構成醫療事故，患方可以申請醫療過錯鑒定。如果醫療機構存在過錯，按照《民法通則》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定予以賠償。
（1）《民法通則》（1987年1月1日實施）。
（2）《醫療事故處理條例》于2002年9月1日實施。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》2002年4月1日生效。其中第四條第一款第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?/span>
該規定明確了醫療侵權案件實行舉證責任倒置，由醫療機構就醫療行為與損害后果不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
（4）《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》2004年5月1日起施行。
三、2010年7月1日-2020年12月31日，《侵權責任法》時期的醫療損害責任糾紛，一般適用過錯責任原則，賠償一般按照侵權責任法以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》處理。
（1）《侵權責任法》第五十四條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。第九十二條：本法自2010年７月１日起施行。
（2）《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2017年12月14日起施行）第四條：患者依據侵權責任法第五十四條規定主張醫療機構承擔賠償責任的，應當提交到該醫療機構就診、受到損害的證據。
患者無法提交醫療機構及其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據，依法提出醫療損害鑒定申請的，人民法院應予準許。
醫療機構主張不承擔責任的，應當就侵權責任法第六十條第一款規定情形等抗辯事由承擔舉證證明責任。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年）第四條：下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
……
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
侵權責任法雖未明確規定醫療損害責任的舉證責任，但是，一般認為，《侵權責任法》第五十四條確定了醫療損害責任的過錯責任原則。自2010年7月1日《侵權責任法》實施之后，實踐中采用的是過錯歸責原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》中舉證責任條款雖未修改廢止，實際上因侵權責任法的實施，不再執行。
（4）《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》已于2019年10月14日由最高人民法院審判委員會第1777次會議通過，現予公布，自2020年5月1日起施行。
法釋〔2019〕19號《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》刪除了原第四條的規定，司法解釋中舉證責任倒置的規定明確廢除。2020年5月1日新民事證據規定實施后，醫療損害責任過錯歸責原則已無任何爭議。
（5）例外情形：醫療產品責任：無過錯責任原則。
《侵權責任法》第五十九條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。
第四十一條：因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條：因醫療產品的缺陷或者輸入不合格血液受到損害，患者請求醫療機構，缺陷醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構承擔賠償責任的，應予支持。
醫療機構承擔賠償責任后，向缺陷醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構追償的，應予支持。
因醫療機構的過錯使醫療產品存在缺陷或者血液不合格，醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構承擔賠償責任后，向醫療機構追償的，應予支持。
四、2020年1月1日以后，《民法典》時期的醫療損害責任糾紛，一般適用過錯責任原則。
（1）《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
《民法典》第一千二百六十條：本法自2021年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國收養法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國民法總則》同時廢止。
（2）例外情形，醫療產品責任：無過錯責任原則。
《民法典》第一千二百二十三條：因藥品、消毒產品、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構追償。
侵權責任的四要件說與三要件說（2.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載6||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-19 12:42 發表于山東
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第二章 第一節 侵權責任的四要件說與三要件說
侵權責任的構成要件，四要件說，包括違法行為、損害后果、違法行為與損害后果之間是否存在因果關系、主觀過錯。
1、侵權行為（違法行為）：
這里所謂的侵權行為是指侵犯他人權利或者合法利益的加害行為本身。若無行為人的行為，就不會產生侵權責任。
侵犯權利的行為因為違反了法定義務，故具有違法性。違法行為是指公民或者法人違反法定義務、違反法律禁止性規定而實施的作為或者不作為。
2、損害后果
損害事實是指他人財產或者人身權益所遭受的不利影響，包括財產損害、非財產損害，非財產損害又包括人身損害、精神損害。
3、因果關系：
因果關系是指各種現象之間引起與被引起的關系。侵權行為（違法行為）與損害后果之間存在因果關系，是認定侵權責任的前提。
4、過錯
過錯是指行為人應受責難的主觀狀態。過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態。
然而，在我國的司法實踐中，判斷過錯的標準卻是侵權行為具有違法性。而違法的載體是客觀行為，具有客觀性，這樣就賦予過錯這一主觀要件具有了客觀的屬性。
隨著過錯概念的客觀化和違法推定過失的發展，對客觀的行為違法和主觀的心理狀態已經難以區分了，因而有人認為在過錯中應當吸收違法，即過錯的概念可以吸收違法行為的概念。與四要件說相比較，三要件說特征是將違法行為（侵權行為），隱含入其他要件（過錯）之中了。
侵權責任構成要件的三要件說：
1、行為人是否存在過錯（行為違法性）；
2、損害后果；
3、過錯（違法行為）與損害后果之間是否存在因果關系。
三要件說的適用前提，是采用“客觀標準”衡量主觀過錯，行為具有違法性即推定存在過錯。
在這個前提之下，過錯與違法行為本質上是相同的，所以“過錯”吸收“違法行為”，這樣，侵權責任的構成要件中的四個要件就變成了三個要件。
醫療損害責任的構成要件（2.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載7||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-20 11:00 發表于山東
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第二章第二節 醫療損害責任的構成要件
一、醫療損害責任，實踐中一般采用三要件說。
按照四要件說，醫療損害責任的構成要件為：
1、違法行為；2、損害后果；3、違法行為與損害后果之間是否存在因果關系；4、主觀過錯(主觀過錯的客觀衡量標準：行為的違法性)。
在“主觀過錯”采用客觀衡量標準的情況下，將“行為的違法性”作為主觀過錯的判斷標準。由此導致的結果是：違法行為與主觀過錯的判斷標準是相同的，即主觀過錯=違法行為。所以，“過錯”要件吸收“違法行為”要件，由此建立損害事實、因果關系和過錯（過錯吸收違法行為）組成侵權責任的三大構成要件。
所以，按照三要件說，醫療損害責任的構成要件：1、醫療機構實施診療行為是否存在過錯（診療行為違法）；2、損害后果；3、過錯（違法行為）與損害后果之間是否存在因果關系。
需要說明的是，三要件、四要件沒有本質區別，只是表述方式和詞語代表的含義有所不同。醫療損害責任采用三要件說，更為簡潔明了。但是需要注意的是，三要件說中“過錯”要件代表的是“主觀過錯”和“違法行為”兩個要件。
最高人民法院相關法律適用的書籍中，醫療損害責任的構成要件，大多數采用的是四要件說，也有時采用三要件說。
1、最高人民法院侵權責任法研究小組編著的《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》觀點認為“根據本條（54條）的規定，醫療損害責任的構成要件有四個：一是醫療機構和醫務人員的診療行為（違法行為），二是患者的損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關系，四是醫務人員的過錯。”
2、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》414頁：“具體判斷醫療機構能否承擔責任的基本要件，包括患者損害、違法診療行為，損害與診療行為具有因果關系和診療過錯四個要件。”
3、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》463頁“患者除了證明到醫療機構就診及損害事實外，還需要舉證證明診療行為具有過錯和因果關系要件”。（三要件）
但是實踐中，醫療損害責任的構成要件，一般采用“三要件說”。比如，法院訴訟過程中，醫療損害責任的鑒定事項一般為：醫療機構對患者實施診療行為有無過錯，如果存在過錯，醫療過錯與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大小。
比如，鑒定意見的表述，一般也是采用三要件說。就如下面的案例，鑒定意見就是按照三要件說進行論述的。
二、案例：撤離呼吸機，患者死亡案件
1、案件基本情況
4月14日下午五點左右，患者李某某因后背疼痛到被告某醫院急診就診，患者到了ICU以后，醫生為患者使用呼吸機治療（經口插管）。之后，患者的病情逐漸好轉。4月25日，醫生為患者停用呼吸機。同年4月27日上午，醫生告知患者親屬:患者脫機一天半，各項指標正常，可以拔管，并于4月27日上午9點左右為患者拔除氣管插管。4月27日下午2:40分左右，患者的血氧飽和度和心率下降，之后經搶救無效死亡。
鑒定機構認為，被鑒定人自身基礎疾病較重，在自身基礎疾病尚未完全好轉或祛除的情況下，暫不適合進行脫機撤管，某醫院在被鑒定人病情尚未好轉的情況下，對其進行撤管，存在一定的過錯，該過錯與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關系，過錯參與度以25%左右為宜（參與度系數值20%-40%）。法院參照這個鑒定意見判決醫院承擔25%的賠償責任。
2、鑒定意見分析：
鑒定意見認為：醫療機構存在一定的過錯，該過錯與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關系。
鑒定意見是按照“三要件說”進行論證的。一是，患者的損害后果是死亡，二是，醫院的診療行為存在過錯，三是，該過錯與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關系，由此確定醫院承擔醫療損害責任。
實踐中，醫療損害責任的構成要件，采取三要件說，大多數的鑒定意見都是采用三要件說。
“醫療過錯行為”概念的由來（2.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載8||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-21 00:01 發表于山東
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第二章 第三節 “醫療過錯行為”概念的由來
作者在《醫患關系的密碼-“醫療+法律”思維解決醫療糾紛之道》一書中曾提到，醫療損害責任的三要件說，“過錯”要件可以表述為“醫療過錯行為”。因為三要件說中的“過錯”要件，實際上包括四要件說中的“過錯”與“違法行為”兩個要件，可以將這兩個要件結合起來，稱為“醫療過錯行為”。
“醫療過錯行為”的概念，從《醫療事故處理條例》中也能找到淵源。
《醫療事故處理條例》第二條：本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。
《醫療事故處理條例》第三十一條：專家鑒定組應當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結論，并制作醫療事故技術鑒定書。鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過。鑒定過程應當如實記載。
醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容：
（一）雙方當事人的基本情況及要求；
（二）當事人提交的材料和負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會的調查材料；
（三）對鑒定過程的說明；
（四）醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；
（五）醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；
（六）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；
（七）醫療事故等級；
（八）對醫療事故患者的醫療護理醫學建議。
根據《醫療事故處理條例》第三十一條規定的醫療事故技術鑒定的內容可知，醫療事故的構成也是采用的三要件說：1.醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；2.損害后果；3.醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系。
我們需要注意的是，在醫療事故技術鑒定的內容中，表述的是“醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系”，而不是像醫療損害責任案件的鑒定意見中表述為“過錯與損害后果之間是否存在因果關系”。
這是因為醫療機構和醫務人員違反法律法規和診療護理規范存在故意和過失兩種情形，根據《醫療事故處理條例》第二條的規定，醫療事故是僅指在醫療機構和醫務人員存在過失導致患者人身傷害的事故，不包括故意造成患者損害的情形。所以，《醫療事故處理條例》第三十一條醫療事故技術鑒定的內容中表述的是醫療“過失”行為。
醫療事故技術鑒定中表述為“醫療過失行為”，實際上是把醫療事故中所要求的“主觀過失”和“醫療行為的違法性”結合在一起了，因為認定上述兩個條件的標準是一致的。
所以《醫療事故處理條例》第三十一條第四項“醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”的認定實際上是包含了違法行為和過失兩個要件的認定，所以在該條的第五項規定的是“醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系”，直接把這兩個要件合并成為一個要件，稱為“醫療過失行為”，不再單獨論述違法行為和過失這兩個要件。
在醫療損害責任中，在醫療機構和醫務人員的醫療行為違反法律法規和診療規范的時候，主觀方面存在故意和過失兩種情形，實踐中一般不作區分，統稱為過錯。在醫療損害責任案件中，認定醫療行為的違法性和認定醫務人員存在過錯的標準也是相同的。
所以，“醫療過失行為”的概念，可以看作是“醫療過錯行為”概念的淵源。參照《醫療事故處理條例中》“醫療過失行為”的概念，在醫療損害責任案件中，我認為可以將侵權責任的四個要件（違法行為、損害后果、主觀過錯、因果關系）中的兩個要件“違法行為”和“主觀過錯”合并為一個要件，稱為“醫療過錯行為”。這樣表述，可能更便于理解。
所以，作者認為醫療損害責任案件的構成要件也可以表述為：1.患者存在損害后果；2.醫療機構存在醫療過錯行為：醫療機構和醫務人員違反法律、行政法規、部門規章和診療護理規范的違法行為；3.醫療過錯行為與患者的損害后果之間存在因果關系。
符合上面三個構成要件的醫療損害責任，醫療機構承擔賠償責任，不符合上述三個要件的，除法律特殊規定之外，不構成醫療損害責任，醫療機構不承擔賠償責任。
2021年4月1日起施行的《醫學會醫療損害鑒定規則（試行）》中使用了“醫療過錯行為”的概念。該規則中，醫療損害責任的構成要件，采用的是三要件的表述是，“是否存在損害后果以及損害程度、是否存在醫療過錯行為、醫療過錯行為與損害后果是否存在因果關系”。
《醫學會醫療損害鑒定規則（試行）》第二十四條：醫學會應當根據鑒定專家組的合議意見制作醫療損害鑒定意見書。鑒定意見書一般包括：
（一）委托人及委托鑒定的要求；
（二）醫患雙方的基本情況；
（三）鑒定相關材料；
（四）對鑒定過程的說明；
（五）診斷、治療的基本情況；
（六）圍繞委托鑒定事項對是否存在損害后果以及損害程度、是否存在醫療過錯行為、醫療過錯行為與損害后果是否存在因果關系、醫療過錯行為在醫療損害中的原因力大小等內容的詳細論述；
（七）鑒定意見。
鑒定意見書由鑒定專家組成員簽名或者蓋章，載明其學科專業和職稱，并加蓋醫療損害鑒定專用章。
醫療損害鑒定意見書格式及書寫要求由中華醫學會統一制定。
損害后果（3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載9||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-22 10:29 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第三章 損害后果
損害后果是指他人財產或者人身權益所遭受的不利影響，包括兩大類：一是人身權利和利益的損害事實（人身損害）；二是對財產權利和利益的損害事實（財產損害）。
《醫療事故處理條例》第二條：本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。
《醫療事故處理條例》規定的醫療事故，僅指過失造成患者人身損害的事故。醫療事故中的損害后果，僅包括人身損害，不包括財產害。
但是，《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修改）第一條第一款規定：“患者以在診療活動中受到人身或者財產損害為由請求醫療機構，醫療產品的生產者、銷售者、藥品上市許可持有人或者血液提供機構承擔侵權責任的案件，適用本解釋?！?/span>
由此說明，醫療損害責任中的損害后果包括人身損害或者財產損害兩種情形。單純的財產損害后果比較少見，下面僅就人身損害后果進行說明。
一、醫療損害責任糾紛中的人身損害，是指侵犯自然人身體權、健康權、生命權。
《民法典》第九百九十條：人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。
除前款規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。
第一千零二條：自然人享有生命權。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。
第一千零三條：自然人享有身體權。自然人的身體完整和行動自由受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。
第一千零四條：自然人享有健康權。自然人的身心健康受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權。
1、人身損害首先表現為自然人的身體、健康損傷或生命的喪失。
生命權是指以自然人的生命安全利益為內容的權利。生命權是法律保護的最高權利形態。
身體權指的是公民維護其身體完整并能自由支配其身體各個組成部分的權利。身體權的客體是公民的身體，身體權最重要的就是保持其身體的完整性、完全性。
健康權是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發揮，維護人體生命活動的利益為內容的人格權，包括健康維護權和勞動能力以及心理健康。
醫療損害責任糾紛中，醫療機構、醫務人員在診療活動中，實施侵害生命權、健康權、身體權行為而導致患者損害的情形，包括患者死亡或者受到人身損害兩種情形。其中人身損害中，有些損害可以構成傷殘，有些損害達不到評殘的標準，不構成傷殘。
2、人身損害其次表現為患者醫治傷害、喪葬死者所支出的費用，這種財產上的損失表現為有形損害。
此外，人體傷害、死亡還可能造成其他財產上的損失，如傷殘誤工的工資損失，護理傷殘的誤工損失，喪失勞動能力或死亡所造成的其扶養人的扶養費損失等，這些損害也是有形損害。
3、人身損害還表現為精神痛苦的損害。
造成死亡，死者近親屬的精神痛苦，侵害健康和身體，造成受害人精神痛苦，都是精神損害。
在醫療損害責任構成要件中，責任成立時需要與（過錯）違法行為建立因果關系的損害后果，指的是，權利損害后果：死亡、受到人身損害（有些情況構成傷殘、有些情況不構成傷殘）。這是論述侵權責任構成層面，侵權行為造成的損害后果。
在侵權責任成立之后，賠償損失時，需要考慮利益損害后果：死亡賠償金、殘疾賠償金、醫療費、誤工損失、精神損害撫慰金等。這是構成侵權后，賠償損失的范圍。
二、涉及人身損害的損害后果的幾種情形：
醫療損害責任中涉及人身損害的損害后果分為三種情況：一是治療前沒有損害，治療后出現與自身疾病無關的新的損害；二是治療前已存在自身疾病造成損害，治療后此種損害明顯加重；三是治療前已存在自身疾病造成的損害，治療后該種損害仍然存在（但是，如果及時正確的治療，可以減輕或者消除該種損害）。前兩者可稱為顯性損害，第三種為隱性損害。
1、患者腦梗塞，溶栓治療后出現腦出血。損害后果為腦出血。屬于第一種情形。
2、患者交通事故出現腦出血，因延誤治療，腦出血增加導致腦疝死亡。損害后果：腦出血增加導致死亡。屬于第二種情形。
3、患者L4/5椎間盤突出，進行手術治療，治療后病情沒有變化。后發現，手術部位錯誤，對L5/S1（腰椎體5/骶椎1）。對L4/5椎間盤突出來講，損害后果隱性損害。如果得到正確治療，可以減輕或者避免現在的后果。屬于第三種情形，隱性損害。
本案例中，手術部位對錯誤，原先的疾病沒有得到治療，屬于隱性損害。同時就錯誤實施的L5/S1椎間盤手術本身來講，手術本身造成的新的損害也是損害后果，屬于顯性損害，第一種情形。
三、案由的選擇
《最高人民法院關于印發修改后的《民事案件案由規定》的通知》（法〔2020〕347號）規定：涉及侵權責任糾紛的，為明確和統一法律適用問題，應當先適用第九部分“侵權責任糾紛”項下根據侵權責任編相關規定列出的具體案由；沒有相應案由的，再適用“人格權糾紛”“物權糾紛”“知識產權與競爭糾紛”等其他部分項下的具體案由。
醫療損害責任糾紛，診療行為侵犯患者生命權、健康權、身體權時，應適用“醫療損害責任糾紛”案由。
醫療過錯的客觀衡量標準：診療行為具有違法性（4.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載10||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-24 00:01 發表于山東
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第四章 第一節 醫療過錯的客觀衡量標準：診療行為具有違法性。
過錯是指行為人應受責難的主觀狀態。過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理狀態。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀心理狀態。
主觀過錯，是侵權人在實施侵權行為時對于損害后果的主觀心理狀態，包括故意和過失。
一、主觀過錯的衡量標準：客觀行為具有違法性。
過錯的判斷方法，應該是對主觀心理狀態的判斷。但是，實踐中，檢驗過錯的標準客觀化，主觀過錯的衡量標準：是指客觀行為具有違法性，即以侵權人的行為違反相關法律規定作為認定主觀過錯的標準。
1、楊立新《侵權責任法》第三版（95頁）“檢驗過錯標準客觀化，是侵權法理論發展的必然。”“檢驗過錯用客觀標準即行為的違法性，是指判斷過錯時采用客觀標準來衡量，按此客觀標準，違反之為有過錯，符合之為無過錯?！?/span>
2、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》26-27頁“檢驗過錯用客觀標準，是指判斷過錯時，采用客觀標準來衡量，違反客觀標準，則應認定有過錯。”
3、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》28頁“關于過失的認定，通常采用客觀標準，即侵權人的行為違反相關法律規定與其實施該行為時有無過錯有密切聯系，實務上通常采用違法推定過失或者違法視為過失的做法。”
二、醫療過錯采用客觀衡量標準，診療行為違反了法律、行政法規、規章以及有關診療（護理）規范，即可認定醫療機構存在過錯。
前面講到，侵權責任中，檢驗過錯的標準客觀化，主觀過錯的衡量標準：是指客觀行為具有違法性，即以侵權人的行為違反相關法律規定作為認定主觀過錯的標準。
醫療損害責任也屬于侵權責任，醫療過錯的衡量標準也采用客觀衡量標準，即診療行為具有違法性，醫療機構、醫務人員的診療行為違反“法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”，作為認定醫療機構、醫務人員存在過錯的標準。
（一）法律法規要求醫療機構、醫務人員在執業活動中嚴格遵守法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范。
1、《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》第四十三條：醫療衛生機構應當遵守法律、法規、規章，建立健全內部質量管理和控制制度，對醫療衛生服務質量負責。
醫療衛生機構應當按照臨床診療指南、臨床技術操作規范和行業標準以及醫學倫理規范等有關要求，合理進行檢查、用藥、診療，加強醫療衛生安全風險防范，優化服務流程，持續改進醫療衛生服務質量。
第五十四條：醫療衛生人員應當遵循醫學科學規律，遵守有關臨床診療技術規范和各項操作規范以及醫學倫理規范，使用適宜技術和藥物，合理診療，因病施治，不得對患者實施過度醫療。
醫療衛生人員不得利用職務之便索要、非法收受財物或者牟取其他不正當利益。
2、《醫療糾紛預防和處理條例》第九條：醫療機構及其醫務人員在診療活動中應當以患者為中心，加強人文關懷，嚴格遵守醫療衛生法律、法規、規章和診療相關規范、常規，恪守職業道德。
3、《醫療事故處理條例》第五條：醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，恪守醫療服務職業道德。
法律法規要求醫療機構、醫務人員在執業活動中嚴格遵守法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范。醫療機構、醫務人員的診療行為遵守“法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”就是對的；反之，診療行為“違反法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”就是錯的。
所以，醫療機構、醫務人員的診療行為違反“法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”，就可以認定醫療機構存在過錯。民法典第1222條第一項，是醫療過錯采用客觀衡量標準的具體體現。
（二）民法典第1222條第一項，是主觀過錯采用客觀衡量標準的具體體現。
《民法典》第一千二百二十二條：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：
(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；”
最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》（459-460頁）“法律、行政法規、規章以及診療規范，是醫療機構和醫務人員的工作依據。醫療機構和醫務人員在自己的有關業務活動中應當掌握，并遵循規定，以確保其行為的合法性。這是利用違法推定過失的法理直接證明醫療機構即醫務人員具有過錯”。“從實踐看，違反了法律、行政法規、規章以及有關診療規范的規定，是判斷醫療機構和醫務人員存在過錯的最直接標準。”
三、法律法規以及診療護理規范的淵源：
1、法律：法律泛指一切規范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。比如，《民法典》、《醫師法》、《執業護士法》、《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》。
2、行政法規：是由國務院制定的，通過后由國務院總理簽署國務院令公布。比如，《醫療機構管理條例》、《醫院工作制度》、《醫療糾紛預防和處理條例》。
3、部門規章：其制定者是國務院各部、委員會，這些規章僅在本部門的權限范圍內有效。比如，《醫療機構管理條例實施細則》。
4、診療規范：法律、國家層面，沒有對“診療規范”的定義。一般認為：“對診療（護理）行為進行相關規定的規范性文件”。包括：臨床診療指南、臨床技術操作規范和行業標準以及醫學倫理規范等。
比如，中華醫學會呼吸病學分會感染學組《中國成人醫院獲得性肺炎與呼吸機相關性肺炎診斷和治療指南 (2018年版)》。
四、具體案例：撤離呼吸機，患者死亡案件中醫療過錯的認定。
“法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范”是衡量醫療機構、醫務人員醫療行為是否存在過錯的標準。如果醫療行為違反“法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范”就認定醫療機構存在過錯。
診療規范依據：
1、中華醫學會編著《臨床診療指南一重癥醫學分冊》（人民衛生出版社2009年1月第1版第149頁）一書中講到“導致機械通氣的病因好轉或祛除后應開始進行撤機的篩查試驗，篩查試驗包括下列四項內容:（1）導致機械通氣的病因好轉或祛除；（2）氧合指標:Pa02:／Fi02≥150-200；PEEP≤5-8cmH20；Fioz≤0.4-0.5；pH≥7.25。COPD患者:pH≥7.30，Pa0:》50mmHg，Fi0:≤0.35。（3）血流動力學穩定，沒有心肌缺血動態變化，臨床上沒有顯著的低血壓，不需要血管活性藥的治療或只需要小劑量的血管活性藥物如多巴胺或多巴酚丁胺《5—10ug／（kg.min）。（4）有自主呼吸的能力。”
2、中華醫學會編著《臨床診療指南一重癥醫學分冊》“符合篩查標準的患者并不一定能夠成功地撤機，因此，需要對患者自主呼吸的能力作出進一步的判斷。目前較準確的預測撤機的方法是3分鐘自主呼吸試驗，包括3分鐘T-管試驗和CPAP5cmH20／psv試驗。”
診療規范規定：撤離呼吸機之前應進行“撤機篩查試驗”以及3分鐘自主呼吸試驗。
前面講到的案例中，醫生在患者治療期間撤離呼吸機，拔管，之后患者死亡。
醫生在撤離呼吸機、拔管之前沒有進行上述試驗，違反診療規范的規定，所以醫療機構的診療行為違反了診療規范，可以認定醫療機構存在過錯
如何理解醫療損害責任糾紛司法解釋第十六條？（4.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載11||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-26 00:00 發表于山東
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第四章 第二節 如何理解醫療損害責任糾紛司法解釋第十六條？
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修改）第十六條：醫療機構或者其醫務人員的過錯，應當依據法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范進行認定，可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素。
一、司法解釋規定認定醫療過錯以“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范”為原則。
前面已經過錯的認定標準是診療行為具有違法性。法律法規要求醫療機構、醫生，嚴格遵守法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范。所以，醫務人員、醫療機構的診療行為違反“法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范”，就是存在醫療過錯。
司法解釋規定認定醫療過錯以“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范”為原則，這與前面講到的醫療過錯的認定標準一致。
二、司法解釋規定，認定醫療過錯可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素。
需要注意的是，有些醫療法規或者診療規范實際上將有關醫療機構、醫務人員資質，患者個體差異、疾病緊急程度等融入有關疾病的診斷、治療或護理的具體規則中，實際上已經包含在“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范”之中。
司法解釋規定，認定醫療過錯可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素，與前面講到的醫療過錯的認定標準并不沖突。
1、比如：《醫療事故處理條例》第三十一條第一款：專家鑒定組應當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結論，并制作醫療事故技術鑒定書。鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過。鑒定過程應當如實記載。
患者個體差異，疾病緊急程度的規定，在具體案件中一般都會考慮，因為，疾病的診斷治療本身就存在個體差異，需要具體情況具體分析。
2、比如：《民法典》第一千二百二十條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。
緊急情況下，不是必須要取得患者或者近親屬的簽字，才能采取救治措施。不能因為沒有取得患者、近親屬簽字，就認定醫療機構存在過錯。
如何理解“當時的醫療水平”（4.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載12||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-25 06:53 發表于山東
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第四章 第三節 如何理解《民法典》第一千二百二十一條中的“當時的醫療水平”？
《民法典》第一千二百二十一條：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
如何理解“當時的醫療水平”？
最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》453頁：“客觀標準作為診療過錯認定的基本遵循。具體來說，醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章、診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范，是判斷醫療過失的基本依據。在上述法規或者診療規范對于醫療機構及其醫務人員進行有關診療活動應當遵循的具體規則明確確定的情況下，違反這一規定即違反普遍的醫療水平時，就應當認定醫療機構存在過錯。”
醫療機構的診療行為要符合法律法規和診療護理規范，現行的法律法規和診療護理規范對于醫療機構的診療行為進行規范和管理，法律法規和診療規范所就體現的醫療水平，就可以認為是“當時的醫療水平”。
醫務人員在診療活動中違反了法律法規和診療規范的規定，就可以認為是未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，存在過錯。如果過錯與患者損害后果之間存在因果關系，醫療機構就應當承擔賠償責任。
醫療機構過度檢查，存在過錯（4.4）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載13||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-27 00:24 發表于山東
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第四章 第四節 醫療機構過度檢查，存在過錯。
一、過度檢查中，醫療機構、醫務人員的診療行為，違反法律規定，存在過錯。
《民法典》第一千二百二十七條：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
醫生實施檢查應當符合法律法規和診療規范，具有適用檢查的適應癥，就具有必要性。醫生實施檢查違反診療規范，就說明不具有檢查的適應癥，就不具有必要性。醫療機構違反診療規范實施不必要的檢查，即可認定為過錯。
需要注意的是，違反診療規范實施不必要的檢查這種過錯情形，包含在《民法典》第一千二百二十二條第一項規定的情形之中，可以直接以違反診療規范認定醫療機構存在過錯，可以不需要援引《民法典》第一千二百二十七條。
二、過度檢查案例。
1、基本情況：
患者因乳腺疾病入院治療。乳腺彩超提示：右側乳腺炎聲像圖表現，并同側腋窩淋巴結腫大。白細胞計數升高，中性粒細胞百分比升高。診斷為：非哺乳期乳腺炎。經過治療，病情好轉。
入院后的第三天，醫生建議進行磁共振強化檢查，當天下午進行了磁共振的強化檢查。在磁共振檢查過程中，患者出現抽搐，昏迷，出現過敏性休克。
2、過度檢查：醫院為患者實施磁共振強化檢查缺乏必要性，違反診療規范，存在過錯。
根據《非哺乳期乳腺炎診治專家共識》：組織學病理檢查是非哺乳期乳腺炎分類診斷和確診的主要依據。對于輔助檢查，乳腺超聲是首選的影像學檢查方法。并且該專家共識指出，磁共振成像對非哺乳期乳腺炎的診斷和鑒別意義不大，不建議作為非哺乳期乳腺炎的常規檢查項目。
根據《釓特酸葡胺注射液》的說明書：釓特酸葡胺可導致過敏反應，休克。磁共振強化檢查，存在過敏性反應、休克的風險，有可能造成嚴重后果。
B超、化驗檢查已經證實乳腺炎，治療后好轉，進一步印證乳腺炎的診斷，即使需要確診，需要進行的是病理檢查。磁共振檢查，并不能對乳腺炎起到確診作用，磁共振強化的必要性也沒有診療規范的依據。
所以，醫院為患者實施磁共振強化檢查缺乏必要性，違反了《非哺乳期乳腺炎診治專家共識》診療規范的規定，同時違反了《民法典》第一千二百二十七條的規定，可以認定醫療機構存在過錯。
也可以直接以過度檢查違反了《非哺乳期乳腺炎診治專家共識》診療規范的規定，援引《民法典》第一千二百二十二條第一項的規定認定醫療機構存在過錯，可以不援引《民法典》第一千二百二十七條的規定。
因果關系概述（8.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載14||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-05 21:56 發表于山東
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第八章第一節 因果關系概述
因果關系，是一個事件（即“因”）和第二個事件（即“果”）之間的作用關系，其中后一事件被認為是前一事件的結果。
因果關系在民法上的價值大體體現在兩方面：一是確定責任是否成立；二是確定責任的范圍。
一、因果關系有關理論
1、必然因果關系
必然因果關系，指行為與損害結果之間內在的、必然的、合乎規律地引起和被引起的聯系。在必然因果關系以外有關聯的事物或現象叫做條件，因而只有內在的必然聯系，才是行為人負民事責任的基礎。
2、相當因果關系
相當因果關系理論認為，按照社會生活的經驗，通常從某行為中發生某結果是一般的、相當的時候，就承認因果關系。事件與損害之間具有相當因果關系，必須符合兩項要件：（1）該事件為損害發生的不可欠缺的條件；（2）該事件實質上增加損害發生的客觀可能性。
當損害結果的原因大大增加了損害結果發生的客觀可能性時，兩者具有因果關系。也就是說，相當因果關系，是指構成侵權行為要件的因果關系，只需具備某一事實，依據社會共同經驗，即足以導致與損害事實同樣的結果。
3、直接因果關系與間接因果關系：
直接因素是直接影響結果的因素，無需任何介入因素（介入因素有時又稱中介因素）。從這個角度來講，直接因素導致結果，因果之間的關系也可以稱為直接因果關系。
間接因果關系，是指侵權行為通過介入因素（中間環節）間接產生損害結果。
4、事實因果關系與法律因果關系：
英美侵權行為法將因果關系分為事實上因果關系和法律上因果關系兩個層次。在認定侵權法上的因果關系時，應明確侵權行為是否在事實上與侵害結果之間存在因果關系。之后再對事實上構成損害原因的侵害行為或應由侵權者負責的事件是否成為侵權人對由此引起的損害應承擔法律責任的法律原因作出判斷。
二、因果關系認定標準的現狀：
因果關系的認定，沒有統一的標準，由此導致對同一案件，對因果關系的理解會存在歧義，不同的人得出不同的結論。醫療損害責任案件更是如此。
1、馬輝《醫療損害責任因果關系研究》第10頁。
因果關系是侵權責任的構成要件之一，現代各國無不承認。但令人遺憾的是，因果關系問題仍然是一個尚未解決的難題。學術上眾說紛紜，立法上含混不清，實踐中舉措不定---這一切都讓人深感問題的艱巨與復雜。
2、最高人民法院侵權責任法研究小組編著的《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》(385頁)：醫療糾紛中的因果關系鑒定，是醫學專家或者法醫根據雙方提供的材料，結合自身的知識作出的判斷。這個判斷沒有統一的標準，導致很多案件不同的鑒定機構會得出不同的鑒定結論，有時結論可能會完全相反。
《最高人民法院法官闡釋侵權法疑難問題》(178頁)，也是持相同的觀點。
3、《醫療損害司法鑒定質量控制研究》（135頁）：在鑒定過程中，鑒定人員必須依據基本醫學科學理論，對診療行為中的過失與損害后果之間的因果關系進行判定。但在實踐中，對上述問題進行判定的標準尚不明確，各鑒定機構或不同的鑒定人對判定依據的理解和掌握也各不相同，導致不同鑒定機構對同一案件的鑒定結果相差懸殊，甚至出現相反的意見。
（P143）因果關系分析及參與度判定理論不完善，常導致鑒定人對同一問題的認識上存在較大差異，以致同一案件，不同鑒定機構出具的意見差距較大，甚至出現相反的情況。
三、“直接因果關系”概念的不同理解。
1、直接因果關系≠必然因果關系。
因果關系包括兩種情形。一是初始因素直接造成損害后果，這種屬于情況下，初始因素即是根本原因，也是直接原因，此種類型因果關系，有人稱為直接因果關系；二是初始因素通過中間環節造成損害后果，這種情況下，初始因素屬于根本原因，不是直接原因，初始因素引起直接原因，通過直接原因造成損害后果，此種類型因果關系有人稱為間接因果關系。
如果按照這種分類，必然因果關系包括直接因果關系和間接因果關系兩種情形，直接因果關系≠必然因果關系。
2、對直接因果關系、間接因果關系概念的不同理解：
凌巍編著《最高人民法院醫療損害責任司法觀點精編》19頁：直接因果關系是原因直接、必然產生結果的關系。間接因果關系是原因可能，在一定條件下產生結果的關系。
這種理解，與一般情況下對直接因果關系、間接因果關系概念的理解不同。在這種概念下，直接因果關系更貼近于必然因果關系，間接因果關系更類似于相當因果關系。
3、法醫學的直接因果關系、間接因果關系的概念：
《交通事故中機械性損傷與自身疾病關系的法醫學鑒定1例報道》（作者：黃萬麒，李利華，曾曉峰，李楨）：（1）直接因果關系，指外力作用于人體的健康組織、器官，破壞了 組織，器官的解剖結構的連續性、完整性，并可出現相應的功能障礙．因此，損傷與疾病之間存在著直接的、內在的、必然的聯系；（2）間接因果關系，指疾病的發生雖與損傷行為有關，但并非是損傷直接引起的必然后果．如用有限的外力作用于某人體，這種外力對正常健康的人可不致組織器官的完整性遭到破壞而引起功能障礙，而對患有某種嚴重疾病或潛在性疾病的特殊體質的人來說，卻可使其癥狀加重或使其病變表面化。
法醫學的概念，直接因果關系是行為直接導致后果，貼近于必然因果關系，實際上包括兩種情形。一是為初始因素單獨直接導致后果，二是初始因素通過中間環節造成損害后果。
間接因果關系，貼近于相當因果關系，初始因素單獨無法導致損害后果，初始因素是否引起損害后果存在可能性，而不是必然性。
所以，直接因果關系、間接因果關系的概念，實踐中存在不同的理解，必然會引起歧義，引起爭議，不利于醫療糾紛案件的處理。
因此，對于概念的理解，要特別慎重。有時雖然我們說的是同一個詞語，但是，我們想表達的意思與受眾所理解的意思實際上相距甚遠，甚至截然相反。所以就會出現誤解和誤判。
我們需要注意的是，文字只是路標，但它不是道路，我們需要借助當時的語境，當時的實際情況，確定它想表達的什么意思。
基于概念推導概念，往往偏離本質，概念從事物中概括總結，是存在細節缺失的。如果僅僅是就概念推導概念，多個概念的缺失疊加，就會造成本質的偏離，差之毫厘謬以千里。
只有將概念回歸到事物，或者復原到事物本身，然后基于事物本身進行推理，才能看情事物的本質和全貌。
實踐中常用的因果關系理論梳理（8.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載15||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-06 09:01 發表于山東
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第八章 第二節 實踐中常用的因果關系理論梳理：
一、因果關系的有關概念：
1、根本原因：
“根本原因是指與不良后果主要相關的原發疾病、損傷或造成致命性損害等不利后果的事故或（和）暴力（等）情況，是導致不良后果的初始原因的（綜合）?！?《醫療損害司法鑒定質量控制研究》（145頁）【“（）”內內容為作者添加，不是原書內容?！?
2、直接原因：
《醫療損害司法鑒定質量控制研究》（148）“法醫學鑒定理論中，直接原因是指（初始原因）不經過中間環節直接引起不良后果的原因，是不良后果的直接啟動因素，直接啟動因素與不良后果之間的關系即為直接因果關系。”
這時候，初始因素或者說是直接啟動因素既是根本原因，也是直接原因。
初始原因沒有直接引起不良后果，而是通過中間環節（由初始原因的繼發后果或合并癥）導致，繼發后果或合并癥為直接原因，初始原因為根本原因。
醫療損害責任中，必然因果關系包括兩種類型：醫療行為直接造成患者損害和醫療行為通過中間環節造成患者損害兩種情形。
所以對于必然因果關系理論的概念來講，“必然因果關系≠直接因果關系”，有些觀點將“直接因果關系等同于必然因果關系”是存在問題的。
直接因果關系的概念在實踐中有不同的理解，有些語境下，直接因果關系的概念等同于必然因果關系，所以遇到使用“直接因果關系”概念的時候，需要結合具體的語境，去考慮它背后所代表的真正含義，以免產生理解上的歧義。
3、“間接原因”概念的提法，有害無益：
有觀點認為：“在某些案件中，初始原因沒有直接引起不良后果，而是通過中間環節（由初始原因的繼發后果或合并癥）導致，繼發后果或合并癥為直接原因，初始原因為間接原因”。
這種提法與理解客觀事實無益，相反會引起誤解。讓人誤以為直接原因與間接原因是并列的概念。
初始原因沒有經過中間環節，直接造成損害后果，初始原因既是直接原因，也是根本原因。初始原因經過中間環節造成損害后果，中間環節是直接原因，初始原因是是根本原因。
“間接原因”是指初始原因中經過中間環節導致損害后果的那類因素，是根本原因。
對這種情況而言，間接原因與直接原因不是并列的邏輯關系，而是間接原因導致了直接原因的發生，間接原因是直接原因的原因，兩者之間具有因果關系，“間接原因”本質上是根本原因。
而對于“原因”的概念來講，使用“根本原因”、“直接原因”就可以了，“間接原因”容易引起誤解。
對于間接因果關系，有不同的理解，有些語境下，接近于相當因果關系的概念。在這種語境下，間接原因指的是有可能引起損害后果的因素。所以遇到使用“間接原因”的情形，需要結合具體的語境，去考慮它背后所代表的真正含義，以免產生理解上的歧義。
二、必然因果關系：
必然因果關系，是指認為初始因素與損害事實之間存在內在的、必然的、合乎規律地引起和被引起的聯系，除此在必然因果關系以外有關聯的事物或現象叫做條件。
《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P60-61頁：“（必然因果關系）該種觀點認為，只有當行為人的行為與損害后果之間有內在的、本質的、必然的聯系時，才具體法律上的因果關系。因而，在明確因果關系時，必須將原因與條件區分開來。行為對損害結果的發生起決定作用，行為與損害后果之間是內在的，必然的聯系的，是原因；行為和結果之間是外在的偶然的聯系的，是條件?！?/span>
需要注意的是，必然因果關系≠直接因果關系。直接因果關系只是其中一種情形，初始因素直接導致損害后果，這時初始因素即是直接原因，也是根本原因。還有另一種情形，初始因素通過中間環節導致損害后果，這種情況下初始因素是根本原因，不是直接原因。
三、相當因果關系。
相當因果關系說的基本思想是，人們對特定事件之間的因果關系判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷；因果關系的認定不完全是一個邏輯的推演過程，而只是一個可能性的判斷過程。實踐中一般采用相當因果關系理論。
對于過錯醫療行為之于損害后果的原因力大小，既不要求達到充分條件，也不要求滿足必要條件，而是要求具備“相當性”。是否符合相當性之要求，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種“可能性”可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。
1、采取相當因果關系標準的原因：因果關系本身就是一個可能性的判斷過程。
（1）《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P60-61頁：“相當因果關系說的基本思想是，人們對特定事件之間的因果關系判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷；因果關系的認定不完全是一個邏輯的推演過程，而只是一個可能性的判斷過程?！?
(2)《侵權責任中的因果關系》（作者王海蓉）文章中講到：“相當因果關系說的理論前提是：事物之間的因果關系是事物普遍聯系和相互制約的反映形式之一，它是客觀的，獨立于人們的意識之外的，它不依人的意志為轉移。
但是人們對因果關系的認識，是要受制于人類的知識水平的。事物之間聯系的復雜性、人類認識能力的有限性、信息占有的不完全性等等，使得人們不可能完全認識事物之間的因果關系。從而，人們對特定事件之間的因果聯系的判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷。因而，因果關系的認定就不完全是一個邏輯推演的過程，而只是一個可能性的判斷過程。”
2、相當因果關系的特點：
如果根據社會一般見解，能夠確定加害行為客觀上有可能導致損害后果，就可以認定二者具有因果關系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯系。
相當因果關系的特點：
1、對于過錯醫療行為之于損害后果的原因力大小，既不要求達到充分條件，也不要求滿足必要條件，而是要求具備“相當性”。
2、是否符合相當性之要求，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種“可能性”可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。
以上觀點來源：
《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P60-61頁“與必然因果關系說不同，相當因果關系說認為，不應要求行為與損害后果之間具有直接因果關系，只要行為人的行為對損害結果構成適當條件，行為人就應當負責。相當因果關系說的基本思想是，人們對特定事件之間的因果關系判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷；因果關系的認定不完全是一個邏輯的推演過程，而只是一個可能性的判斷過程。
事件與損害之間具有相當的因果關系，必須符合兩項要件：（1）該事件為損害發生的不可欠缺的條件；（2）該事件實質上增加了發生損害的可能性。也就是說，如果根據社會一般見解，能夠確定加害行為客觀上有可能導致損害后果，就可以認定二者具有因果關系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯系?？梢?，相當因果關系說以概率論上之可能性理論為理論基礎，與民事訴訟高度蓋然性證明標準異曲同工?！?
《醫療損害責任糾紛（第三版）》P30-31頁：“對于過錯醫療行為之于損害后果的原因力大小，既不要求達到充分條件，也不要求滿足必要條件，而是要求具備‘相當性’。
我們認為，是否符合相當性之要求，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種‘可能性’可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。如果把醫療活動中患者發生損害作為一種風險的話，若醫方沒有過錯，這種損害屬于合理風險；若醫方之過錯可以增加損害發生的幾率或者減處損害得以避免的機會。該過錯為損害發生添加不合理之元素，即可認定該過錯醫療行為與損害后果之間存在相當因果關系。
一言以蔽之，只要醫方過錯為損害發生增加了不合理的風險，因果關系即可成立。”
因果關系理論的選擇與判斷方法（8.3.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載16||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-10 00:00 發表于山東
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第八章 第三節 因果關系理論的選擇與判斷方法
一、因果關系理論的選擇方法：
雖然實踐中，對于因果關系的判斷采用相當因果關系理論已經成為通說。一般情況下，進行因果關系判斷，首先考慮，是否存在必然因果關系。
因為必然因果關系的標準嚴于相當因果關系，必然因果關系的認定更為簡潔、清晰。如果可以確定必然因果關系，應先考慮必然因果關系，適用必然因果關系理論進行論述。
如果不存在必然因果關系，適用相當因果關系理論進行因果關系分析。
二、違法行為：
違法行為包括作為與不作為行為。
侵權責任中作為是指，行為人積極的舉止動作，即有所作為，外界對此能夠加以識別。例如，毆打他人、損壞某人的汽車、縱火焚毀房屋等。
侵權責任中的不作為，是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實施而不實施的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。
醫療損害責任中作為診療行為，是指醫療機構、醫務人員積極實施的診斷、護理、康復等行為，比如，藥物治療、手術措施，創傷性檢查等。
醫療損害責任中的不作為，是指醫療機構、醫務人員按照法律法規、診療規范的規定，根據患者的病情，應當實施診斷、治療、護理、康復等行為，但是沒有實施上述行為。
三、作為行為造成損害的因果關系判斷,采用剔除法。
作為因果關系判斷,一般通過判斷行為與結果是否滿足“無行為就無結果”的公式來認定是否為損害發生的原因。一般采取“剔除法”。如果剔除“作為行為”，就不會發生損害后果，就認定“作為行為”與“損害后果”之間存在因果關系。
四、作為因果關系的類型：
作為行為與損害后果之間的因果關系可以分為兩種情形。
第一種情形，作為行為直接造成損害后果。
這種情況下，作為行為是直接原因，也是根本原因。這種情況下，作為行為可以是損害后果的全部原因，也可以是損害后果的原因之一。
第二種情形，作為行為通過中間環節造成損害后果。
這種情況下，作為行為是根本原因，作為行為通過中間環節以及導致損害后果。這種情況下，作為行為是根本原因，不是直接原因，作為行為 可以是損害后果的全部原因，也可以是損害后果的原因之一。
作為行為與損害后果之間的因果關系，有些情況可以適用必然因果關系理論，有些情況適用相當因果關系理論更為合理。
（一）必然因果關系案例：
醫療損害責任中，作為診療行為與損害后果之間存在必然因果關系，包括兩種類型。
第一種類型，診療行為直接導致損害后果，診療行為即是直接原因，也是根本原因。
第二種類型，診療行為通過中間環節導致損害后果，診療行為不是直接原因，但屬于根本原因。
1、診療行為既是直接原因又是根本原因：腹部手術導致輸尿管損傷。
患者診斷為直腸腺瘤，采用腹腔鏡進行手術。術后患者出現無尿，考慮輸尿管損傷，進行了第二次手術，發現雙側輸尿管斷裂損傷，進行側輸尿管吻合術。
經鑒定，雙側輸尿管斷裂損傷，與腹腔鏡手術操作不當有關。醫方在醫療過程中存在過錯，與患者發生雙側輸尿管損傷存在因果關系，患者直腸腫塊較大，盆腔有粘連，手術有一定難度，也是發生損害后果的因素之一，醫療過錯原因力為主要因素。
在這個案例中，診療行為腹腔鏡手術導致患者輸尿管斷裂，診療行為直接造成患者輸尿管斷裂損害，（過錯）診療行為是患者損害后果的直接原因，也是根本原因?；颊邠p害后果不是由（過錯）診療行為一個因素導致，患者自身疾病因素也是原因之一，鑒定機構認為（過錯）診療行為起主要作用，原因力為主要原因。
2、診療行為不是直接原因，屬于根本原因：磁共振強化導致過敏性休克。
患者因乳腺疾病入院治療，診斷為乳腺炎。診療明確，治療后病情明顯好轉。醫生建議進行磁共振強化檢查。在磁共振檢查過程中，患者出現過敏性休克。
經鑒定，磁共振強化檢查不是乳腺炎的必須檢查手段，醫生為患者實施磁共振強化檢查存在過錯，與患者的損害后果之間存在因果關系，醫療過錯為主要原因。
在這個案例中，醫生為患者實施磁共振強化檢查，造影劑引起過敏反應，導致患者休克?；颊咝菘说闹苯釉蚴窃煊皠┮鸬倪^敏反應，醫生為患者實施（缺乏必要性的）磁共振強化檢查，是根本原因。醫生的診療行為（缺乏必要性的磁共振強化檢查）通過中間環節造影劑過敏性反應，最終導致患者出現休克的損害結果。
在這種情況下，過敏反應是休克損害后果的直接原因，醫生的診療行為通過直接原因（過敏反應）造成休克的損害后果，醫生診療行為不是直接原因，屬于根本原因。在這個案例中，磁共振強化檢查不是乳腺炎的必須檢查手段，醫生不應當為患者進行磁共振強化檢查，如果醫生不進行磁共振強化檢查，患者就不會出現過敏反應，就不會出現損害后果，醫療機構的過錯應該是患者損害后果的全部原因。鑒定機構認為主要原因是存在一定問題的。
（二）相當因果關系案例
患者因骨折到醫院就診，診斷為肱骨骨折，冠狀動脈粥樣硬化性心臟病，糖尿病。入院后進行骨折內固定手術，手術后患者出現急性心梗。
患者存在冠心病的基礎上，急性心梗的誘因有：休克、脫水、出血、外科手術或者嚴重心率失常。這些因素可以導致心排血量驟降，冠狀動脈灌流銳減，促使斑塊破裂出血以及血栓形成，從而引起急性心梗。
這個案例，診療行為未必存在過錯，只是借用該案例說明一下因果關系的類型。
在這個案例中，患者急性心梗的原因是冠心病，如果不存在冠心病，手術本身一般不會引起心梗。存在冠心病基礎疾病的情況下，手術不是必然引起心梗，手術引起心梗是一種可能性或者說是一種危險因素?；颊叱霈F心梗是否一定是手術引起，也不確定，難以證實，很難采用必然因果關系理論進行分析。
但是，根據醫學實踐，骨折內固定手術，客觀上有可能在冠心病的基礎上誘發急性心梗，而患者在手術后又出現了心梗。按照相當因果關系理論考慮，根據醫學經驗，存在冠心病基礎疾病，手術可能誘發心梗。如果不進行手術，患者有可能不會出現心梗。所以，按照相當因果關系理論考慮，可以認為手術增加了損害發生的可能性，從而認定手術與心梗之間存在因果關系，但只是原因之一，患者基礎疾病冠狀動脈粥樣硬化是急性心梗的主要原因。
這種情況下手術因素促使斑塊破裂出血以及血栓形成從而導致急性心梗，手術因素通過中間環節導致急性心梗，手術因素是根本原因，不是直接原因。
該案例中，如果手術具有必要性，雖然手術與心梗存在因果關系，但是因為醫療機構不存在過錯，醫療機構不需要承擔責任。
如果手術不具有必要性，醫生為患者實施手術存在過錯，并且過錯與損害后果之間存在因果關系，醫療機構應當承擔相應責任。
不作為因果關系（8.3.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載17||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-09 17:00 發表于山東
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第八章 第三節五、不作為因果關系：
不作為因果關系：本質上是法律擬制因果關系。不作為因果關系分為起果型因果關系和防果型因果關系。防果型因果關系又分為：不作為與受害人自身的原因結合在一起導致損害后果發生的因果關系；不作為與第三人的作為結合在一起導致損害后果發生的因果關系。
（一）不作為因果關系：本質上是法律擬制因果關系。
客觀上，不作為行為對于后果而言，沒有作用力，原因力為0。不作為因果關系是根據法律規定建立的一種因果關系，是因行為人負有一定的義務，防止目標利益受到侵害，因行為人未能履行義務，而導致目標利益受到事件或者其他人的損害，如果行為人積極履行義務，是能夠或者有可能避免這種損害后果發生的，從而建立行為人不作為與損害后果的因果關系。
1、在行為的原因力上，作為的原因力與不作為的原因力有很大的區別。
所謂力，本來是物理學上的概念，力，是使物體改變運動狀態或形變的外因。
從客觀上自然的角度觀察，作為具有原因力。不作為是沒有原因力的，因為不作為可以表現為沒有任何動作的相對靜止。
2、不作為侵權的因果關系，具有間接性。
間接性，是指不作為侵權的因果關系，相對于作為侵權的因果關系而言，行為人通過一定的事實因果關系而實施侵權行為，有間接的實施侵權行為的性質。不作為因果關系，因其須通過作為義務之存在而與事實的因果關系結合，故有隱蔽性等特征。
3、不作為侵權，是以作為義務為紐帶把不作為和損害結果聯結起來。
作為形式的侵權，是在社會生活利益處于安全、穩定、靜止的狀態，以積極、主動的行為令社會生活利益發生危險，侵害或威脅。
而不作為侵權，則是因一定的條件（事件或第三人的行為），社會生活利益處于危險、不安、變動的狀態下，負有防止義務的行為人，以其不作為令社會生活利益的危險向前發展，而受侵害或威脅，正是不作為原因力的作用，令社會生活利益最終受到侵害或者威脅。
正是這樣，不作為侵權的不作為本身，與危害結果之間是沒有客觀上、自然的因果關系的，而只有事實的聯系，以作為義務為紐帶把不作為和損害結果聯結起來。
4、不作為在故意或者過失的情況下，而致一定損害結果的發生，因而具有法律上的因果關系。
不作為侵權的因果關系中，行為人應當預見或已經預見，會使一定的事實（客觀、自然）因果關系向前發展，從而出現危害的結果，而故意地利用此種事實（客觀、自然）因果關系或聯系，或過失的任外部事實聯系的發展。
正是由于不作為本身基于其自身的主觀意志，在故意或者過失的情況下，而致一定損害結果的發生，因而具有法律上的因果關系，其行為被認定為損害結果的原因。但不作為侵權的原因行為，必須具有作為義務的存在。
（二）行為人的義務來源：
①法律上明文規定的義務。
②行為人職務上、業務上的要求。這一特定的義務以行為人具有某種職務身份或從事某種業務并且正在執行為前提。例如，值班醫生負有搶救病人的職責，游泳場的救生員負有搶救落水人的義務，值勤消防人員負有滅火的義務。
③行為人自己先前的行為具有發生一定損害結果的危險的，負有防止其發生的義務。如果行為人不履行該義務，就是以不作為的形式實施了侵權行為。
④其他來源。
（三）不作為因果關系的分類
從因果關系的角度考查，不作為因果關系可以分為導致結果型與防止結果型（也有人稱為“起果型與防果型”）。
（1）導致結果型（起果型）因果關系
是指引起損害后果發生的原因就是不作為的因果關系。不作為是損害發生的根據，對損害后果的發生起著根本的決定性的作用，換句話說，只是不作為引起了損害后果的發生。
(2)防止結果型（防果型）因果關系
是指引起損害后果發生的主要根據不是存在于不作為中，而是存在于其他原因之中，但作為義務承擔者的作為可以破壞這種根據，不作為則可以鞏固和增強這種根據的因果關系。在這種情況下，不作為成為損害后果的原因之一，它只是促成而不是決定損害后果的發生。此種因果關系依其他原因是否是來自受害人可分為以下兩種：
①不作為與受害人自身的原因結合在一起導致損害后果發生的因果關系；
②不作為與第三人的作為結合在一起導致損害后果發生的因果關系
不作為造成損害的“因果關系判斷”（8.3.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載18||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-11 00:00 發表于山東
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第八章 第三節 六、不作為造成損害的“因果關系判斷”：
導致結果型不作為因果關系，采用剔除法；防止結果型不作為因果關系，采用替代法。
（1）導致結果型，指不作為對損害結果的發生起著根本的決定作用，不作為與結果之間是一種決然的或者是必然的連續。
此種因果關系判斷，可以通過判斷行為與結果是否滿足“無行為就無結果”的公式來認定是否為損害發生之不可欠缺的條件(條件關系之判斷)，采用的是剔除法，是從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷。
（2）防止結果型，指損害結果主要由其他事物引起，不作為只是損害結果的原因之一。按照條件關系考察，不作為甚至根本就不存在造成損害結果的原因鏈條之上，只是應該能夠中斷因果鏈條的那個因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無必然性可言。
此種因果關系判斷，是從“如果行為人完成其作為義務是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來判斷，而不能從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷?？梢圆捎谩疤娲ā边M行判斷。
替代法，是設想用一個同樣負有作為義務的工作人員認真履行義務的行為與不作為行為進行替換。需要判斷的是條件和結果是否滿足：無條件就有可能無結果。
若沒有不作為行為這一條件，行為人積極履行作為義務，損害結果是否有可能不發生。如果損害結果有可能不發生，則不作為與損害結果的發生有因果關系，反之，則沒有因果關系。
（一）導致結果型（起果型）因果關系
所謂導致結果型因果關系，就是指引起損害后果發生的原因就是不作為的因果關系。不作為是損害發生的根據，對損害后果的發生起著根本的決定性的作用，換句話說，只是不作為引起了損害后果的發生。
1、野炊完畢未熄滅篝火案例。
《論侵權法中的不作為因果關系》（李小華、王曙光）文章中講到一個案例：“例如野炊完畢未熄滅篝火，后在風的作用下星星之火得以燎原，火勢蔓延燒毀他人財物，就是野炊者的不作為引起了損害的發生。此時，若野炊者有數人（通常都是數人），則構成共同（過失）侵權”。
在這個案例中，不作為引起了損害后果的發生。
此種因果關系的判斷，是從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷，可以采用剔除法。
野炊者點燃的篝火，本身不違法。為了防范火勢蔓延引發損害，野炊之后，野炊者有熄滅篝火的義務，這個義務來源于先行為。剔除“未熄滅篝火這個不作為”，如果熄滅篝火，就不會引發火勢蔓延。所以，是“未熄滅篝火”的不作為導致火勢蔓延引發損害，如果熄滅篝火，就不會引發火勢蔓延，燒毀財物，屬于加害行為導致損害后果。
就事實上來講，是野炊者點燃篝火的這個作為行為是引起火勢蔓延的原因。但是，由于點燃篝火行為本身并不存在過錯，不在法律上考慮的原因范圍，不屬于侵權責任構成的要件，不屬于法律上的原因。
為了防范火勢蔓延引發損害，野炊之后，野炊者有熄滅的義務，這個義務來源于先行為。如果熄滅篝火，就不會引發火勢蔓延。應當熄滅而未熄滅篝火的不作為行為具有過錯。所以，雖然事實上是點燃篝火引起火勢蔓延，但是法律上認為的原因是未熄滅篝火不作為（過錯）。所以，不作為是火勢蔓延的法律上的原因，是不作為引起了后果的發生。
起果型不作為因果關系，引起損害后果最初的起因因素存在于行為人的先行為中。行為人負有對自己的先行為中存在的危險因素，采取積極作為義務，消除此類危險因素，從源頭上防范風險的發生，杜絕不良后果的發生。
如果行為人履行作為義務，就能消除危險因素，損害結果就不會發生。如果行為人沒有履行作為義務，導致損害后果發生，從法律上來講，就是不作為引起了損害后果，這種因果關系類型稱為導致結果型不作為因果關系。
2、分娩后胎盤殘留，導致產后出血案例。
孕婦住院分娩，順產。分娩后彩超發現存在宮腔殘留，醫生未引起注意。出院后，患者出現晚期產后出血，再次入院，進行手術治療剖腹探查。手術中取出殘留胎盤組織。之后患者痊愈出院。
醫生存在不作為醫療過錯。分娩后第三產程，醫生協助胎盤娩出后，應當檢查胎盤完整性，避免胎盤殘留宮腔，引起產后出血，造成危險。醫生沒有檢查胎盤完整性，導致胎盤殘留，引起產后出血，醫生的不作為是產后出血原因，屬于起果型不作為因果關系。
在醫生協助胎盤娩出的過程中，可能會因為沒有取出全部胎盤，出現胎盤殘留這個危險因素。為了消除這個危險因素，診療規范對醫生有積極作為義務的要求，需要檢查胎盤的完整性。如果發現胎盤不完整，就說明有胎盤殘留，需要采取治療措施去除殘留的胎盤，就可以從源頭上消除危險因素，避免或者杜絕因胎盤殘留引起的產后出血等不良后果。
產后出血的危險因素（胎盤殘留），存在于醫生協助胎盤娩出的過程。醫生檢查胎盤的完整性，就能夠從源頭上消除危險因素，避免胎盤殘留引起的后果。由于醫生未能履行檢查胎盤完整性，導致未能避免損害后果的發生，是醫生的不作為引起了胎盤殘留，造成最終的損害后果，屬于起果型不作為因果關系。
（二）防止結果型因果關系
防止結果型，是從“如果行為人完成其作為義務是否可以避免或者減輕損害后果”的角度進行判斷?！迸袛喾椒ú捎谩疤娲ā?。
如果行為人履行作為義務，沒有不作為行為這一條件，有避免或者減輕損害結果的可能性，按照相當因果關系理論，不作為行為與損害后果之間也存在因果關系。
1、不作為與患者自身因素結合導致損害后果。
有觀點認為，在不作為與受害人自身原因偶然結合在一起，導致受害人損害時，由于導致損害的原因有多個，即存在多因。因此，一般情況下，不作為者無須承擔全部責任，只需承擔與其過錯相應的責任。比如新生兒感染延誤治療的案例。
新生兒“孕母產前發熱”，生后第二天出現黃疸，經皮測黃疸為12mg/dL，生后第6天經皮測黃疸為17.2mg/dL，血小板計數14×109/L,提示存在宮內感染。出生后第四天讓黃疸未消退的新生兒出院。出院后第二天新生兒因發熱入院。入院后第六天，患兒死亡。
鑒定機構認為，新生兒第二天經皮測黃疸為12mg/dL（約出生后36-48小時），醫方未予重視，未行血清膽紅素測定，未予黃疸原因評估，且讓出生后4天黃疸未消退的新生兒出院，存在過錯。該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因。
該案中，醫生存在不作為行為，新生兒第二天經皮測黃疸為12mg/dL（約出生后36-48小時），醫方未予重視，未行血清膽紅素測定，未予黃疸原因評估，未采取計算有效的診斷治療措施，延誤治療，存在過錯。
就如本案來講，患者死亡原因的初始因素：新生兒感染。也就是說，引起患者死亡的初始因素是患者自身疾病相關因素，醫生有積極采取措施避免或者減輕損害后果的義務。新生兒感染的原因是宮內感染，是自身疾病因素，與醫療機構過錯無關。但是，如果醫療機構早期診斷，早期治療，是有可能中斷疾病進程，挽救患兒生命。
所以說，客觀上，雖然患者死于新生兒感染，但是，如果醫生積極作為，是有可能避免死亡后果的發生，醫生的不作為診療行為與患者自身因素結合導致損害后果。此種類型的因果關系，屬于防止結果型因果關系。
起果型因果關系，是客觀上必須要積極作為，而客觀上積極作為，不良后果必然不會發生。起果型因果關系強調的是，采取積極作為行為消除源頭的危險因素，避免危險發生，從而避免損害后果。采取積極作為對避免損害后果來講是一種必然性，絕對性。起果型因果關系是損害的全部原因=100%。比如野炊者把篝火熄滅，就必然不會引起火勢蔓延；比如醫生如果檢查胎盤的完整性，就能發現胎盤不完整，就能避免胎盤殘留，及時去除殘留胎盤，就必然會避免因胎盤殘留引起的產后出血。
而防果型因果關系強調的是，行為人客觀上不能從源頭上消除危險因素，危險基于行為人之外的因素已經實際發生，行為人采取積極作為可以避免或者減輕損害后果。這種情況下，采取積極作為對避免或者減輕損害后果來講是一種高度的蓋然性，一般不具有絕對性。防果型因果關系有全部原因的可能，但不具有絕對性。所以，實踐中，防果型因果關系很難認定為全部原因，就如本案案例，認定的是次要原因。
2、不作為與他人行為結合導致損害后果。
（1）交通事故顱腦損傷延誤治療案例：
患者因交通事故受傷，導致顱內出血。入院后進行CT檢查，發現顱內出血，符合保守治療情形，遂進行保守治療。但是，之后沒有進行顱腦CT檢查，患者入院7天后，突然出現高熱、呼吸驟停，之后搶救無效，患者死亡。
這個案例中，如果患者因顱內出血導致腦疝死亡，醫生未進行顱腦CT檢查，未能及時觀察患者病情，延誤診斷治療，存在過錯，喪失了進行手術清除顱內血腫，挽救患者生命的機會。
客觀上，雖然患者死于顱內出血導致腦疝，但是，如果醫生積極作為，是有可能避免死亡后果的發生，醫生的不作為診療行為與他人行為（交通肇事）結合導致損害后果。此種類型的因果關系，屬于防止結果型因果關系。
（2）不作為有可能是全部原因。
還是上面這個案例，患者一開始不具有手術指征，說明患者入院時病情較輕?；颊咴?/span>7天之后出現高熱、呼吸驟停等癥狀，說明顱內出血比較緩慢。醫生完全有時間，有機會采取手術，清除顱內血腫，挽救患者的生命。至少這種可能性是存在的。所以，如果認為患者入院病情較輕，醫生積極治療有可能避免死亡的后果，不作為也可以是患者死亡的全部原因。
當然，此種防果型因果關系，實踐中一般很難認定不作為因素是患者死亡的全部原因，畢竟患者死亡的初始因素是交通事故損傷。但是，就理論上來講，醫院積極作為是有可能中斷顱腦損傷進展的，避免死亡后果的，不作為因素可以是患者死亡的全部原因。
適用不同的因果關系理論導致不同的結果（8.4）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載19||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-12 00:00 發表于山東
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第八章第四節 干燥綜合佂案例：適用不同的因果關系理論導致不同的結果
必然因果關系要求原因與結果之間存在必然聯系。
相當因果關系，是指，如果根據社會一般見解，能夠確定加害行為客觀上有可能導致損害后果，就可以認定二者具有因果關系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯系。
必然因果關系的判斷標準高于相當因果關系，采用必然因果關系無法建立因果關系的案件，采用相當因果關系理論，則有可能建立因果關系。所以有時案件中的爭議，可能在于采用不同的因果關系理論，適用不同的因果關系理論導致不同的結論。
1、基本情況
患者因喘憋不適就診于被告某醫院，診斷為干燥綜合癥。Ａ醫生聽診后，告知肺底部有炎癥，采用注射抗生素治療。當時體溫36.4℃，血壓110／70mmhg。下午1：00護士測體溫為37.8℃。B醫生告知家屬用酒精物理降溫。下午3：00，由于患者還是發熱，憋的厲害，不能活動，一活動就喘的厲害?；颊呒覍僭诓》繘]有找到醫生，患者家屬去門診樓找C醫生，醫生答復先做肺部CT。下午4:30分左右B醫生到病房，發現患者心跳達到168次，血氧濃度為36％，隨后患者轉入ICU后，于當天下午17時左右去世。
2、鑒定意見認為：
醫院存在對患者病情認識不足，重視不夠，處理欠積極。病情變化時，發現及救助不及時等缺陷。即便治療得當，也難以避免死亡的發生，患者因自身疾病難以治療而死亡。
醫方存在上述臨床處理缺陷，喪失了阻抑其病情轉歸的可能。但是由于病程具有突發、嚴重、進展迅速，不可逆轉，醫方的醫療缺陷與患者的死亡之間不存在實質上的因果關系。
3、按照相當因果關系理論分析：醫療機構的不作為醫療行為與患者的死亡之間存在因果關系。
從早晨8：00-下午4：30，醫生沒采取積極診斷、治療措施，存在過錯。
一個確切的，早期的診斷能使疾病得到及時、合理的處理，從而達到中斷自然病程，早期康復的目的；一個模糊的或延誤的診斷，勢必使疾病由隱匿到顯著，由輕微轉向重篤，由單純癥候發展為多種復雜的病癥，甚至危及生命。
這個案例中，患者在入院后，醫生并未對患者實施積極有效的診療行為，患者死亡的直接原因是自身疾病。但是，醫生存在不作為醫療過錯行為。
鑒定意見也已經認定醫療機構存在對患者病情認識不足，重視不夠，處理欠積極。病情變化時，發現及救助不及時等缺陷。這種“缺陷”，就是屬于應當作為而不作為的過錯。在這個案例中，屬于防果型不作為因果關系，應當采用“相當因果關系說”。
患者的死亡是自身疾病引起，醫生負有積極作為避免或者減輕不良后果的義務。不作為醫療行為只是死亡的原因之一，按照條件關系考察，不作為只是應該能夠中斷因果鏈條的那個因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無必然性可言。
防止結果型因果關系判斷，采用的是“替代法”，是從“如果行為人完成其作為義務是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來判斷，而不能從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷。
采用“替代法”分析，患者雖然死于自身疾病，但是醫生如果采取積極診斷和治療措施，是有阻抑病程進展這種可能性的，是有可能避免或者減輕損害后果的。
患者的死亡雖然是自身疾病引起，但是如果醫生采取了積極措施，有可能阻抑疾病進展的，避免或者減輕損害后果，醫生的不作為診療行為（沒有采取積極診療措施）與患者的死亡之間存在因果關系，醫院應當承擔賠償責任。
４、鑒定意見采取的是必然因果關系理論。
鑒定意見認為，醫院存在對患者病情認識不足，重視不夠，處理欠積極。病情變化時，發現及救助不及時等缺陷。但是即便治療得當，也難以避免死亡的發生，患者因自身疾病難以治療而死亡。并以此認為醫方的醫療缺陷與患者的死亡之間不存在實質上的因果關系。
本案中鑒定意見，雖然認定醫療機構存在不作為過錯，但是沒有認定存在因果關系，鑒定意見采用的必然因果關系理論。
如果按照必然因果關系理論分析，醫生存在不作為診療行為，沒有采取積極有效的治療措施，這是一個過錯。如果醫生采取積極有效的治療措施，有可能中斷疾病進展，減輕或者避免損害后果，但是能否中斷疾病進展，是否一定避免出現不良后果，是不確定的。不作為與患者死亡之間不具有必然聯系。
與相當因果關系理論不同，必然因果關系理論要求行為與損害結果之間內在的、必然的、合乎規律地引起和被引起的聯系。只有內在的必然聯系，才是行為人負民事責任的基礎。
所以，如果按照必然因果關系理論去衡量，在這個案例中，是無法建立因果關系的。所以，鑒定機構雖然認定了醫療機構存在過錯，并且喪失了阻抑其病情轉歸的可能，但是沒有認定過錯與損害后果之間存在因果關系。
而按照相當因果關系理論，醫療機構存在過錯，喪失了阻抑其病情轉歸的可能，就說明過錯增加了損害后果發生的可能性，就可以認定過錯與損害后果之間存在因果關系。
所以說，同一個案件，同樣的事實，只是適用的因果關系理論不同，就導致截然不同的結果。原因在于：
相當因果關系理論，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種“可能性”可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。而就防果型不作為因果關系而言，患者的死亡是自身疾病引起，不作為醫療行為只是死亡的原因之一，按照條件關系考察，不作為只是應該能夠中斷因果鏈條的那個因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無必然性可言。
相當因果關系理論，因果關系的建立所要求的只是醫療過錯行為增加了損害發生的概率（可能性），或者減少了損害得以避免的機會（可能性），而不要求確定性和必然性。
雖然，醫生的不作為能否中斷疾病進展，是否一定避免出現不良后果，是不確定的，但是，只要醫生未采取積極診療措施的不作為行為，喪失了阻抑病程進展的可能性，增加了損害發生的概率（可能性），或者減少了損害得以避免的機會（可能性），就可以按照相當因果關系理論建立醫療過錯和患者死亡之間的因果關系。
而按照必然因果關系理論，只有內在的必然聯系，才是行為人負民事責任的基礎。如果醫生采取積極有效的治療措施，有可能中斷疾病進展，減輕或者避免損害后果，但是能否中斷疾病進展，是否一定避免出現不良后果，是不確定的。所以無法建立不作為行為與損害后果之間的必然因果關系。
所以說，適用不同的因果關系理論導致不同的結論?；挤脚c鑒定機構的分歧在于，患方認為有因果關系，鑒定機構認為不存在因果關系，分歧的本質在于采取的因果關系分析理論不同。
實踐中，因果關系的認定采用相當因果關系理論已經成為通說，患方的觀點是合理的。法院最終認定因果關系成立，醫院承擔責任。
而鑒定專家采取的是必然因果關系，標準高于相當因果關系，所以鑒定意見是存在一定問題的。就如下面書中所言，實踐中，這種現象并不少見。
《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P133-135頁：“醫學專家具備深厚的專業知識和豐富的臨床經驗?！t學專家往往欠缺法律知識”。
“在對鑒定意見關于有無因果關系的結論進行審查時，應當注意以下問題：（1）若鑒定意見認定兩者之間具有因果關系，由于其往往采用必然的因果關系證明標準，該證明標準高于法律上通常采用的相當因果關系的證明標準。因此，若無足以推翻之相反證據，應予采信。（2）若鑒定意見認為兩者之間沒有因果關系，則不可簡單采信，應根據雙方提供的證據和已查明的事實以蓋然性占優勢的標準進行判斷；若確實無法證明或者認定存在因果關系，則不能認定醫方構成侵權。”
實踐中的出現的很多問題，來自于理論脫離實踐（9.0）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載20||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-14 00:01 發表于山東
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實踐中的出現的很多問題，來自于理論脫離實踐。有些理論，看似來源于實踐，但是，在偏離實踐的道路上越離越遠，所謂失之毫厘，謬以千里。
理論是由一個個的概念組成。而每一個概念，在不同的語境之下的意義不同。雖然我們說的是同一個詞語，但是，我們想表達的意思實際上相距甚遠。因為，文字只是路標，但它不是道路，我們需要借助當時的語境，當時的實際情況，確定它想表達的什么意思。
但是，遺憾的是，我們只是了解了概念，了解了理論，就自以為了解了概念的含義。我們并沒有把概念還原到真實的現實中，并沒有理解概念的本質，就開始在這些概念上延伸、繁衍、嫁接、組合，然后就開始去傳播。所以，流行的未必是對的，有些理論看起來可以自圓其說，不過是錯誤的衍生。你以為的，其實并不是你以為的。
實踐，是需要解決問題的，或者是解決社會問題，或解決行業問題，工作上的問題。解決問題的具體方法是不同的。但是，解決問題的基本方法是一致的，就是發現問題的本質，從根本上解決問題。
而發現問題的本質，需要理論、概念去分析，推理。只有把概念、理論回歸到問題本身，去界定概念的真正含義，去理解理論的真正想表達的意思，才能正確分析問題，才能找到問題的本質，找到解決問題的方法。
僅僅基于概念推導概念，往往偏離本質，概念從事物中概括總結，是存在細節缺失的。如果僅僅是就概念推導概念，多個概念的缺失疊加，就會造成本質的偏離，差之毫厘謬以千里。
將概念回歸到事物，或者復原到事物本身，然后基于事物本身進行推理，才能看情事物的本質和全貌。
原因力概念存在的問題（9.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載21||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-15 08:01 發表于山東
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第九章 第一節 原因力概念存在的問題：
原因力(Causative potency)：是指在導致受害人同一損害后果的數個原因中，各原因對于該損害后果的發生或擴大所發揮的作用力。
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修改）第十二條“鑒定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關系，表述診療行為或者醫療產品等造成患者損害的原因力大小。”
醫療損害責任中的原因力，是指醫療過錯行為在損害后果中所起的作用。在醫療過錯行為與其他因素，比如患者自身疾病等因素結合共同造成同一損害后果的情況下，醫療過錯行為在損害后果中所起的作用大小。
原因力大小的衡量：需要考慮醫療過錯行為，疾病本身的因素、患者的行為等其他因素在損害后果中所起的作用，從而確定醫療過錯行為在損害后果中所起的作用大小。
一、司法解釋的上述規定并沒有給實踐中原因力的認定帶來有益的幫助。
1、原因力的大小，沒有統一的判斷方法，實踐中缺乏可操作的依據。
原因力大小可以分為全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因。
這只是有關概念的名稱，對于如何判斷有無因果關系以及原因力大小，缺乏可操作的依據。
比如，如何判斷主要原因，標準是什么，可遵守的方法是什么？有對主要原因的定義，比如侵權行為在最終的損害后果中起主要作用，行為是損害后果的主要原因。這種表述只是對“主要原因”的名詞解釋，而不是判斷的標準和方法。
大多數的鑒定意見，在表述因果關系和原因力時，沒有推理和論述過程，只有最終的結論。
比如這個鑒定意見：“該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因”。這只是一個最終的結論。
為什么存在因果關系，理由是什么，判斷的方法是什么？為什么是次要責任，理由是什么，判斷的方法是什么？
整個鑒定意見中，對于因果關系、原因力大小的判斷，沒有推理的過程和作出結論的依據，這樣的鑒定意見很難讓人信服。
但是，出現這樣的局面，未必是鑒定意見的原因。因為客觀上，對于原因力的判斷，的確缺乏一個統一的標準和方法。
醫療損害責任案件中的爭議，有人認為是專業性太強，非專業的人沒有能力判斷。所以有人認為法醫做醫療損害責任鑒定是存在先天缺陷的，法醫沒有臨床經驗。而醫學會可以組織專家，就專業性而言，是沒有問題的，但是對于中立性很難讓人信服。
有人建議，或許可以設立醫療損害責任鑒定人資格，有專門資格的人進行醫療損害責任鑒定?；蛟S在一定程度上能解決一定問題，但問題的本質不在這里。
鑒定意見能否獲得認可，首先要保證不同的人根據同樣的事實能夠推導出同樣的結論。
而如果要做到這一點，不是有水平很高的專家，或者某一種準入資格就夠了，關鍵或者說是本質是，要有統一的判斷標準和方法。
就如，評判一張試卷能得多少分的不是教師資格，不是有教師資格的老師，而是標準答案。有了標準答案，不論有沒有教師資格，不論是老師，還是學生，或是家長，對于同一張試卷，得出的分數是一致的。甚至，電腦也可以根據標準答案進行評判。
當然醫療損害責任案件，更為復雜，案件存在個體差異，不可能存在標準答案，但是，判斷標準和方法，是可以統一的。
醫療損害責任案件中，至少有四方當事人，原告一方，被告一方，鑒定專家一方，法官一方。
不同的人，基于統一的判斷標準和方法，才能基于同樣的事實推導出同樣的結論。如果判斷的標準和方法各行其是，基于同樣的事實會得出不同的結論。
評價的基礎在于基于相同的事實，采用相同的方法和標準進行推理，才能評判別人的結論正確與否。
或許事實相同，但是患方推理的方法和依據，鑒定專家、法官推理的方法和依據，被告的推理方法和依據，都不明確，更談不上統一，所以得出不同結論在所難免。
鑒定專家得出因果關系、原因力大小，沒有推理過程何依據，即使鑒定專家的水平再高，即使得出的結論正確，但是如果沒有推理的依據和方法，這個結論本身就是缺乏依據的，不能成立的。
我們相信的是一個有理有據的推理得出的結論，而不是空穴來風的斷言。
我們反駁對方，應該是反駁對方的論據和推理過程，而不應該是用結論去反駁結論。但現實是，有些鑒定意見只有結論，沒有推理過程和依據，不用結論反駁結論，又能如何？
所以，醫療損害責任案件，對因果關系和原因力大小的判斷，需要有統一的標準和方法，建立在統一的標準和方法的基礎上，才能從邏輯上進行論證、辯論或者反駁，才能證明哪個是對的，哪個是錯的。
醫學是高度專業性的。但是專業不代表高深莫測。有沒有可能讓一個不懂醫學專業的人評判對錯呢？一個不懂醫學的人，可能無法自己對醫療損害責任案件中的對錯、因果關系、原因力大小進行評判。
但是，應該有某種方法和判斷的標準，讓一個不懂醫的人也可以聽得明白。至少你把評價的標準和方法告訴他，把事實告訴他，把推理的過程告訴他，他能明白應該得出什么結論。至少他能聽的明白，一個鑒定意見或者一個判決結果對在哪里，錯在哪里?？赡苓@個方法和標準并不如試卷答案一樣標準，但至少讓各方的判斷基于同樣的推理基礎，在一定程度上減少爭議，能夠從邏輯上論證、反駁、辯論，而不是用“結論”去反駁“結論。
2、司法解釋表述本身存在一定的問題。
無原因是與有原因并列的概念。無因果關系與全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因，不是并列的概念。無因果關系實際上不是原因力分析時所要考慮的。
因果關系先要分析考量因素與損害后果之間有無因果關系。如果考量因素與患者損害無因果關系，就不存在原因力分析了。如果有因果關系，才涉及到原因力的大小。原因力大小是存在因果關系的情況下對于原因在損害后果中所起的作用大小的判斷。
二、實踐中對于原因力大小的分類，存在概念的混淆。
有觀點認為，原因力大小的分類為：根本原因（參與度范圍90-100%）、主要原因（參與度范圍60-90%）、聯合原因（參與度范圍40-60%），輔助因素（參與度范圍20-40%）、誘發因素（參與度范圍5-15%）。
這種分類至是將原因力大小區間進行量化，并沒有解決原因力大小的判斷方法與標準，如何進行判斷，仍然無所適從。并且，原因力劃分中將根本原因等同于全部原因是值得商榷的。
1、直接原因：
初始原因沒有經過中間環節，直接造成損害后果，初始原因既是直接原因。直接原因同時也是根本原因。
2、根本原因：
初始原因經過中間環節造成損害后果，中間環節是直接原因，初始原因是是根本原因。
初始因素無論是直接導致不良后果，還是經過中間環節導致不良后果，都是根本原因。
原因的分析方法，一般是由后到前的分析法。所以對于根本原因的分析，不可避免需要先分析直接原因，然后再分析根本原因。
針對某一損害后果，先分析直接原因。
如果直接原因中包含我們所要分析的違法行為等考量因素，那么，我們所要考慮的行為或者因素既是直接原因也是根本原因。
如果直接原因不包含我們所要分析的違法行為等考量因素，那么，還要尋找直接原因的原因，也就是根本原因。
因為有些直接原因是初始因素引起的中間環節（繼發性后果或者合并癥），不是法律層面所要衡量的原因。還需要通過尋找這些中間環節（直接原因）的原因也就是根本原因，才能與我們所要考量的行為或者是因素建立聯系。
但是，根本原因可能包含多個因素，可能包括醫生的行為（作為、不作為）、患者（初始的）自身疾病以及其他的引起損害的初始原因。所以，醫生的行為有可能是患者損害的根本原因，但不一定是全部原因，也可能只是原因之一。
根本原因與全部原因是兩個不同的概念，根本原因是引起損害后果的所有初始原因的集合，可能存在多個因素，包括侵權行為因素以及侵權行為之外的其他初始因素。
3、全部原因：
全部原因只是判斷侵權行為因素在損害后果中所起作用時原因力大小的情形之一。
根本原因只有侵權行為因素（診療行為）是損害后果的唯一原因，沒有其他因素時，侵權行為因素為損害后果的全部原因。
除此之外，侵權行為因素在損害后果中所起的作用，分為主要原因，同等原因、次要原因，輕微原因。
所以，醫療過錯行為是根本原因≠全部原因，也可能是次要原因或者其他原因。根本原因是損害后果中所有初始原因的集合。
如果根本原因只有唯一的一個因素，這個因素就是損害后果的全部原因。
如果根本原因中存在多種初始因素，各個初始因素之間存在原因力大小的區分，這時候，每一個因素都只是損害后果的原因之一，不是全部原因。
參與度的概念與存在的問題（9.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載22||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-16 09:00 發表于山東
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第九章 第二節 參與度的概念與存在的問題：
“參與度”，是指被訴對象在訴訟損害結果的介入程度或所起作用的大小。它是賠償醫學為法學上確定因果關系而研究發展的新概念。
較為一致的觀點是采用五等級法對患者所訴醫療損害中醫療過錯行為進行參與度評定，具體為：
1、醫療過錯參與度100%。在該情形下，所訴醫療損害完全屬于醫療過錯所致，與就診人自身體質、所患疾病及其他行為無關聯，法學上為必然因果關系，也叫直接因果關系;
2、醫療過錯參與度75%。在該情形下，所訴醫療損害主要是醫療過錯所致，就診人自身體質、所患疾病及其他行為增加了所訴醫療損害出現的可能性。法學上為相當因果關系。
3、醫療過錯參與度為50%。在該情形下，所訴醫療損害是醫療過錯和就診人自身體質、所患疾病以及其他行為共同作用所致結果，且雙方的作用強度難以區分，即出現所謂“原因競爭”，法學上為素因競和之因果關系;
4、醫療過錯參與度25%。在該情形下，所訴醫療損害主要是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，但醫療過錯對損害結果的出現起到誘發、促進、加重等作用，法學上為事實之因果關系;
5、醫療差錯參與為0%。所訴醫療損害完全是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，與醫療差錯無關聯或不存在醫療差錯，法學上為無因果關系或無自然關聯。
現在一般使用原因力大小的概念，較少使用參與度的概念。由于參與度的概念存在一些問題，實踐中仍有鑒定意見采用參與度的概念，所以有必要進行簡要的分析。
參與度的分類，只是對五種參與度類型進行了一個名詞解釋或者定義，并不是一種判斷的標準或者方法。
比如“所訴醫療損害主要是醫療過錯所致”，判斷的標準，或者方法是什么，如何比較各個因素在損害后果中所起的作用？是靠主觀判斷還是客觀的評價方法？
另外，參與度分類的表述中存在概念混淆與邏輯錯誤。
1、因果關系理論≠參與度大小
比如，相當因果關系，是與必然因果關系相對應的因果關系理論。參與度概念中，將醫療過錯參與度75%等同于相當因果關系，顯然是錯誤的。
同時參與度概念中將醫療過錯參與度100%等同于必然因果關系、直接因果關系，顯然存在問題。
直接因果關系與間接因果關系對應，是因果關系的一種分類。必然因果關系是與相當因果關系對應的一種因果關系理論，直接因果關系與必然因果關系并不是同一緯度的概念。必然因果關系中包括直接因果關系和間接因果關系兩種類型，直接因果關系并不等同于必然因果關系。
必然因果關系、直接因果關系、相當因果關系、事實因果關系，只是用于衡量是否存在因果關系過程中用到的理論、概念，與原因力大小無關。參與度概念中，將因果關系理論、概念作為不同參與度的衡量標準，顯然是值得商榷的。
2、必然因果關系≠直接因果關系。
直接因果關系：直接因素是直接影響結果的因素，也即無需任何介入因素（介入因素有時又稱中介因素）。從這個角度來講，因果之間的關系也可以稱為直接因果關系。比如，腹腔手術導致輸尿管斷裂，手術是輸尿管斷裂的直接原因，這種因果關系，稱為直接因果關系。
間接因果關系（根本原因）：間接因果關系所表明的內容是危害行為通過介入中間環節間接產生損害結果。比如，造影劑過敏引起過敏性休克。醫生使用造影劑的行為，通過過敏反應，導致患者休克。這種情況下醫生診療行為通過中間環節過敏反應，導致休克結果。醫生的行為是根本原因，并未直接造成損害，而是通過中間環節造成損害。這種因果關系，有人稱為間接因果關系。
必然因果關系，只有當行為人的行為與損害后果之間有內在的、本質的、必然的聯系時，才具體法律上的因果關系。
必然因果關系≠直接因果關系，而是包括直接因果關系和間接因果關系兩種情形。所以，參與度分類將醫療過錯參與度100%等同于必然因果關系、直接因果關系，也是值得商榷的。
3、存在直接因果關系，診療行為也不一定是損害后果的全部原因。
理論上，直接因果關系只是表述原因直接造成損害后果，如果存在其他因素與醫療行為共同直接造成損害后果，醫療行為不是損害后果的全部原因。
間接因果關系也可以是全部原因。比如，醫生為乳腺炎患者實施不具有必要性的磁共振強化檢查，由于造影劑引起過敏反應，導致患者休克。這種情況下醫生診療行為通過中間環節過敏反應，導致休克結果，屬于間接因果關系。但是醫生為患者實施磁共振強化檢查的行為，是患者休克的全部原因。因為，如果醫生嚴格遵守診療規范，就不應該為患者實施磁共振強化檢查，如果醫生不為患者實施磁共振強化檢查，患者就不會出現過敏反應。
所以，參與度分類將醫療過錯參與度100%等同于直接因果關系，缺乏依據。
4、存在相當因果關系，也可以是全部原因或者其他原因，不一定是主要原因（75%）。
防果型不作為因果關系，一般不是一種必然的因果關系，一般采用相當因果關系理論進行判斷。存在相當因果關系，也可以是全部原因或者其他原因。
比如前面講到的交通事故導致顱腦損傷延誤治療案例，醫療過錯可以是全部原因。
患者一開始不具有手術指征，說明患者入院時病情較輕?；颊咴?/span>7天之后出現高熱、呼吸驟停等癥狀，說明顱內出血比較緩慢。醫生完全有時間，有機會采取手術，清除顱內血腫，挽救患者的生命。至少這種可能性是存在的。所以，如果認為患者入院病情較輕，醫生積極治療很可能避免死亡的后果，不作為也可以是患者死亡的全部原因。
防果型因果關系考慮的是避免損害后果的可能性，采用的是相當因果關系理論?？陀^上患者雖然存在自身疾病，事實上也是因為自己疾病的原因死亡，醫生應當采取積極作為避免這種不良后果的發生，并且客觀上能夠避免不良后果的發生，醫生的不作為診療行為可以認為是患者死亡的全部原因。
比如，前面講到的干燥綜合癥的案例，醫療過錯可以是輕微原因。
患者憋喘入院，入院后醫生未盡到積極救治義務，之后患者死亡。這也是一個防果型不作為，適用相當因果關系理論，醫生的不作為增加了損害后果發生的可能性，所以可以建立因果關系。但是患者疾病比較重，也是死亡的原因之一。最終法院認定一醫院承擔輕微責任。所以，相當因果關系，僅是因果關系判斷的理論，不代表原因力大小。參與度概念中，將醫療過錯參與度75%等同于相當因果關系，是值得商榷的。
原因力大小的認定，實踐中存在爭議（9.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載23||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-17 09:01 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第九章 第三節 原因力大小的認定，實踐中存在爭議
醫療損害責任案件，一直以來爭議很大。不僅僅是對有無責任存在爭議，更多的時候是對原因力大小存在爭議。主要的原因在于，是因為缺乏一個統一的判斷方法，不論是鑒定機構，還是法院，對于原因力的判斷缺乏推理過程以及讓人信服的依據。
一、新生兒肺炎案例1：
1、基本情況：
6月24日17：02，因停經37+3周，不規律腹痛10+小時，孕婦入住醫院待產。入院時體溫37.7℃（在體溫單和首次病程記錄均有記載）?；瀱物@示中性粒細胞升高。2017年6月24日行子宮下段剖宮產。體溫單顯示2017年6月25日早7:00產婦體溫38.8℃。
新生兒在出生后3天，經皮測黃疸為12mg/dl，新生兒出現黃疸，未消退。2017年6月28日上午10:48出院。
6月29日01:17，因發熱患兒入院治療。7月4日12:59死亡。死亡診斷為：嚴重感染導致的難治性休克，最終出現多器官功能衰竭而死亡。
2、司法鑒定意見：
新生兒“孕母產前發熱”，生后第二天出現黃疸，經皮測黃疸為12mg/dL，生后第6天經皮測黃疸為17.2mg/dL，血小板計數14×109/L,提示存在宮內感染。新生兒可能存在喂養不足也可促進感染發展，且新生兒有突出的肝損害、心臟損害，加重凝血功能障礙，增加救治難度。此均與新生兒死亡存在因果關系。
新生兒第二天經皮測黃疸為12mg/dL（約出生后36-48小時），醫方未予重視，未行血清膽紅素測定，未予黃疸原因評估，且讓出生后4天黃疸未消退的新生兒出院，存在過錯。
該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因。
3、原告方認為，鑒定機構認定次要原因的依據不足。
這個案件，是作者經辦的案例，對于鑒定意見，是有異議的。
分娩前，孕母發熱、中性粒細胞升高，表明孕母存在感染，醫生應當考慮胎兒宮內感染的可能。6月24日剖腹產，6月27日出現黃疸，而病理性黃疸，有可能是感染的表現。新生兒6月27日出現黃疸，醫生應當考慮感染可能。從6月24日到6月28日，醫生沒有考慮新生兒感染的可能，延誤治療。6月28日讓患兒出院，由此導致診斷和治療的延誤，在一定程度上延誤治療，6月29日凌晨因發熱入院，7月4日患兒死亡。
從整個過程來看，新生兒起病比較緩慢，醫生完全有機會，有能力診斷新生兒感染，如果從分娩后就采取正確的診斷和治療措施，5天的時間，是有可能，也有機會挽救患兒生命的。醫療過錯是患兒死亡的決定性因素，從這個角度來講，主要責任也是有可能的。鑒定意見的次要責任是值得商榷的，
鑒定意見提到的新生兒有突出的肝損害、心臟損害，加重凝血功能障礙，也可以是新生兒感染之后，延誤治療所導致的后果。
當然，如果進行治療，能治到一個什么程度，確實無法判斷，要推翻鑒定意見，也很難。最終法院參照鑒定意見判決醫院承擔30%的責任。
案件的是非對錯，客觀上是有一個確定的結論。但是這個結論對于我們來講，是未知的，只能靠我們每一個人主觀去判斷，每個人的認識水平不一樣，認知能力，知識結構，思維方式，經歷的事情都不一樣，得出的結論自然是大不相同，甚至是截然相反的。
所以，我們需要清楚，案件的處理，需要最終具體的一個結果，需要我們在未知中得出一個確定的結論，本身就是不周延的，本身就是可能存在不同的結果。這是我們需要面對的一個客觀問題。在這個次要責任的鑒定意見出來之后，當事人還是能夠理解的，對于判決結果是認同的，一審判決后，醫院自動履行了判決書確定的義務。
但是我們需要注意的是，鑒定意見“該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因”，只是對原因力大小得出了最后的結論，而沒有得出次要責任這個結論的推理過程和得出次要責任的理由和依據。案件結果雖然能接受，但是并不能讓人信服。下面這個案例，看上去自身疾病比這個案例嚴重許多的類似案例，鑒定的結果是同等-主要責任?？赡茉谝欢ǔ潭壬嫌∽C患方的質疑。
二、新生兒感染案例2：
1、基本情況：
原告待產入被告醫院，于10月24日剖宮產術娩出一活女嬰。（之后出院）。同年11月20日，該新生兒以皮膚黃染20余天入被告醫院治療，于同年11月22日搶救無效死亡。被告出具的死亡診斷：重癥感染；病毒性心肌炎？11月24日尸檢意見為，死亡原因符合因高膽紅素血癥及間質性肺炎所導致急性呼吸循環功能衰竭。
2、鑒定意見：
針對患兒黃疸及感染的診療行為存在醫療過錯，該過錯醫療行為與新生兒的死亡結果之間存在因果關系，醫療過錯原因力程度，從技術鑒定立場建議同等-主要程度范疇，請法庭結合門診就醫的診療實施審理情況綜合確定被告的民事過錯程度及賠償程度。
3、分析：
這是裁判文書網上查到的一個案例。孕母住院分娩，新生兒是在10月24日出生，10月31日產婦與新生兒出院。
11月20日新生兒因感染入院此時新生兒黃疸已經存在20天，入院后第3天，11月22日搶救無效死亡。從疾病的發展過程來講，新生兒入院后去世，治療的時間不足3天，也說明入院時病情較重。入前院黃疸已經存在20天，院外的延誤治療也是存在的。入院后只有不到3天的治療時間，救治的機會和時間是有的，但與案例1比較，救治的機會是比較少的。并且案例1中也不存在患方的延誤。
案例1中，分娩前已經發現孕母發熱，新生兒存在宮內感染是有可能的，應當引起醫生的注意。而且，案例1中，新生兒在出院前已經出現黃疸，并且黃疸測量的數值異常。在沒查清楚原因之前，醫生讓新生兒出院，本身就是存在問題的。如果及時尋找病理性黃疸的原因，有可能發現感染，如果及早治療，有可能就會中斷感染進程，新生兒就會得到救治。所以說，新生兒感染的延誤治療，是醫院的責任，患方并不存在延誤治療情況。
案例1中，分娩是6月24日，6月29日才發病，中間有5天的時間，是有一個比較緩慢的過程。在醫生讓患兒出院前，黃疸數值異常，如果醫生盡到謹慎的注意義務，是有機會，發現患兒感染，就能夠不讓患兒出院，及早進行治療，就有可能中斷疾病進程。所以，醫院有時間，也有能力將疾病扼殺在萌芽之中的。
案例2中，新生兒因感染入院此時新生兒黃疸已經存在20天，入院后第3天搶救無效死亡。
案例1相比較于案例2情形，至少醫生救治患兒的機會是比較大的，也有更為充分的救治時間。
《診斷學》（第四版）（P1頁）“一個確切的，早期的診斷能使疾病得到及時、合理的處理，從而達到中斷自然病程，早期康復的目的；一個模糊的或延誤的診斷，勢必使疾病由隱匿到顯著，由輕微轉向重篤，由單純癥候發展為多種復雜的病癥，甚至危及生命?！?
所以，僅就案例1與案例2相比較，案例2中患方延誤的時間比醫院長一些，醫院采取救治措施的時間相對少一些，案例2中，醫院的責任應該輕一些。
但是，案件處理的結果，原因力的大小，案例2卻是同等-主要原因，案例1是次要原因。就上面兩個案例的對比分析，原因力的認定并不合理。
當然每一個案都有個體差異，都存在不同的情況，這樣比較未必合理。但是，這些疑問，是需要面對或者解決的。
我們看一下案例2的鑒定意見，“該過錯醫療行為與新生兒的死亡結果之間存在因果關系，醫療過錯原因力程度，從技術鑒定立場建議同等-主要程度范疇”。
這個鑒定意見也只是對原因力大小得出了最后的結論，而沒有得出同等-主要原因這個結論的推理過程和得出同等-主要原因的理由和依據。
所以，鑒定意見是讓人困惑的，新生兒因感染入院此時新生兒黃疸已經存在20天，入院后第3天搶救無效死亡，為什么醫院的過錯不是次要原因，而是主要原因，或者說，鑒定意見認定同等-主要原因的依據是什么？
三、原因力大小爭議的原因探析。
從上面兩個案例中可以看出，原因力大小的結論的得出，兩個鑒定意見，都是直接得出結論。案例1鑒定意見中沒有得出次要原因這個結論的推理過程和得出次要原因的理由和依據。同樣，案例2鑒定意見中也沒有得出同等-主要原因這個結論的推理過程和得出同等-主要原因的理由和依據。
不論最終的結論是否正確，不論是次要責任，還是主要責任，如果沒有得出這個結論的依據和推理過程，那就不是一個有理有據的推理，而是一個拍腦袋得出的一個主觀的判斷。之所以出現這樣的情況，是因為原力的判斷缺乏一個統一的判斷標準和方法。
當原因力的判斷缺乏一個統一的判斷標準和方法，僅是靠主觀去估計，即使是同一個案件，不同的人去判斷，方法、標準、依據各不不同，自然會有不同的結論。
比如，一袋子米，需要知道它的重量，稱一下就可以。“用秤稱一下”，是一個測量的方法。如果有一桿秤，秤本身是準的，不論誰去稱，都會得出同一個結論。而如果不用秤稱，單靠估計，很難有一個準確的重量，而且每一個人得出的重量的結論也是不一樣的。
所以，原因力大小產生爭議的原因，是因為缺乏一個統一的判斷方法。醫療損害責任中，每個原因因素如何分析，原因力大小如何判斷，都沒有具體的方法，每個人自行其是，不同的人自然有不同的看法。而每一個人的看法都有各自的理由，但是缺乏各方都認同的判斷方法，所以誰都無法說服誰，誰也無法證實自己的結論是對的，別人的是錯的，自然會產生爭議。作者下面講到的ABC分析法和治療機會喪失理論可能有一定的幫助。
楊全玉||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載1||作者序：法律并不是想象的那么簡單
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-14 12:02 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
作者序：法律并不是想象的那么簡單-我們的推理的基礎，本質上，不是法律條文，而是基于法律條文背后所承載的實踐基礎或者事物本身
1
毋庸諱言，醫療過錯，是醫患之間不得不面對的一個尷尬難題。但是，醫患雙方從來都不是對立的。不是所有的人都能成為醫生，但是，每一個人都有可能成為患者。醫患本為一體。醫生、患者的對立面只有一個，那就是疾病，醫生與患者只有同舟共濟才是對抗疾病最好的方法。
所以，我一直認為，醫療糾紛或者說是醫療過錯，從來都不是割裂醫患關系的原因。割裂醫患關系的，是對醫療糾紛不恰當的處理。
醫療糾紛案件的正確處理，至關重要。
一方面，辨明是非，醫患雙方的合法權利都能得到保護。
另一方面，辨明是非，或許能夠從這些過錯中，吸取教訓，避免類似過錯的出現?；蛘?，可以從個案的處理中，找出問題的本質，從源頭上減少或者防范醫療糾紛與醫療過錯，或許在一定程度上會改善醫患關系。
但是，目前醫療糾紛的處理，存在一些問題。而這些問題，可能又有很多原因。
有些情況下，醫療糾紛的處理結果不盡如人意，是因為對醫療、法律以及醫療糾紛處理的規則的理解產生分歧。而分歧產生的原因，有可能在于沒有回歸到本質的層面去看待問題。
由于每個人站的角度不同，就出現了“橫看成嶺側成峰”的局面，自說自話，都認為自己是對的。而實際上是局限于自己角色的定位，“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。
2
法律的載體是文字，文字有可能出現詞不達意，或者情景不同，同樣的文字所表達的意思卻截然不同的情況。所謂文字只是路標，我們靠它確定道路，而它本身不是道路。理解法律條文真實的意思，是正確適用法律的前提。我以為,法律的理解有四個層次。
1，文義理解。
從字面本身去理解,解釋法律條文的內容,并提出可能的疑問。我們需要知道，文字不是道路，只是路標，我們靠路標指引道路，但它本身不是道路。
2，細化概念。
確定法律條文中的具體“概念”在條文中的真實意思。
對概念進行解釋，分析概念的內涵和外延。確定概念的邊界，界定概念，是什么，不是什么。理解到通透,可能解決第一層中的一些困惑。
概念，本身來源于實踐，是對實踐的抽象概括、歸納總結。在這個過程中，大量的細節會被忽略、省略，由實踐所產生的概念并不能完美的還原實踐本身。單純去看概念，可能就會產生不同理解。
只有把概念回歸到問題本身，在相同的語境基礎之上，才有可能通過概念還原實踐本身，才能界定概念的真正含義，才能理解法律條文真正想表達的意思，才能正確分析問題，才能找到問題的本質，找到解決問題的方法。
3，深挖內涵。
我們需要站在事物本質的角度理解與確定法律條文的內涵和外延，確定法律條文的內涵和外延。界定法律條文所承載的真正本義和它所表達的真實原則和精神。對實踐中遇到不同的理解和適用，深入問題或者事物本質，確定哪一種更為合理，以及認為合理的依據和理由。
法律條文由概念組成。概念只是邏輯推理所借助的媒介，不是推理的基礎。我們的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
僅僅基于概念推導概念，往往偏離本質，概念從事物中概括總結，是存在細節缺失的。如果僅僅是就概念推導概念，多個概念的缺失疊加，就會造成本質的偏離，差之毫厘謬以千里。
將概念回歸到事物，或者復原到事物本身，然后基于事物本身進行推理，才能看情事物的本質和全貌。
在此基礎之上，將法律條文回歸到實踐或者事物本身，或者復原到事物本身，然后基于實踐或者事物本身進行推理，才能正確適用法律。
所以，法律條文不是推理的基礎，法律條文只是我們進行推理所借助的表達媒介。我們的推理，不是基于法律條文，而是基于法律條文背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
4，不斷迭代，進化。
認識事物有一個由淺及深的過程，對法律條文的理解也是一樣。有一個逐漸深入，從表面到本質的過程。在實踐中遇到問題，要深入研究，不斷加深對法律的理解，思想不斷迭代，進化。周而復始。才有可能真正理解和正確適用法律條文。
1-3是基于某一個時間點，對法律理解的不同層次。法律的理解是一個動態的過程，需要不斷迭代、進化，這是一個長期的過程。
所以，我們需要清楚，法律并不是想象的那么簡單。在理解法律的過程中，我們需要注意的是，概念，只是推理借助的工具，不是推理的基礎。我們的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
在法律適用中，法律條文不是推理的基礎，只是推理所借助的工具。我們只是借助法律條文進行推理，我們的推理的基礎，本質上，不是法律條文，而是基于法律條文背后所承載的實踐基礎或者事物本身。
我希望采用上述分析方法，盡可能理解概念的本意，并在此基礎上對法律條文進行理解和分析，希望盡可能理解法律條文的本意，也希望對醫療糾紛的處理有所幫助。
3
本書的主要內容，是作者在實踐中對醫療損害責任糾紛有關問題的理解和應用的一些體會，以及在此基礎上對民法典關于醫療損害責任規定的理解。本書引用的有些案例發生在《侵權責任法》實施期間，并不妨礙對民法典有關條文的理解。有兩個原因，一是《民法典》醫療損害責任的11條規定與《侵權責任法》對應條文沒有原則性變化。二是，對于法律條文的理解，有一個連續性，是一個不斷深化的過程。對一個法條的理解，需要結合民法典實施之前的一些理論、案例、觀點，才能深刻理解其具體含義。
本書僅是我個人在實踐中對醫療損害責任的法律條文以及相關理論的理解。這些理解，也僅僅是個人的理解和思考的一些觀點，雖然我盡量尋找依據支持我的觀點，但也未必是正確的，這些觀點不作為具體案件的建議。之所以寫下來，只是希望對醫療糾紛的處理有所幫助，更希望對醫療安全有所幫助。因為，醫療糾紛有其破壞性，但同時又有重建性。但是重建性的前提是醫療糾紛案件得到正確處理，能夠厘清是非，讓各方能夠明白，對，對在哪里，錯，錯在哪里，又是如何錯的。只有這樣，才能夠堅持對的做法，避免錯的做法，才能夠從根本上防范過錯，減少糾紛，才能保證醫療安全。如果醫療糾紛案件不能得到正確處理，不能厘清是非，就很難防范過錯、減少糾紛，就很難改變醫療安全現狀。
也許，立足于一個個的具體案件，從本質上解決其中的問題，才是一種有益的處理方法?；蛟S，我們只有立足于一個個的具體案件，徹底解決其中的問題，才有可能在解決許多個案問題的過程中找到或者發現一種解決普遍問題的方法，才有可能從根本上解決普遍的問題。
楊全玉||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載2||目錄
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-15 08:26 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）
目錄
第一章 醫療損害責任糾紛概述
第一節 《民法典》中醫療損害責任條文及適用簡述
第二節 醫療損害責任糾紛概述
第三節 醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任
第二章 醫療損害責任的構成要件
第一節 侵權責任的四要件說與三要件說
第二節 醫療損害責任的構成要件
第三節 “醫療過錯行為”概念的由來
第三章 損害后果
第四章 醫療過錯的認定
第一節 醫療過錯的客觀衡量標準：診療行為具有違法性
第二節 醫療過錯的衡量標準
第三節 過度檢查=過錯
第五章 《民法典》第1222條第一項的理解與適用
第一節 《民法典》第1222條第一項“推定醫療機構有過錯”，是主觀過錯采取“客觀衡量標準”的具體體現，不是“推定過錯責任原則”
第二節 推定的“可推翻”與“不可推翻”之爭
第三節 存在《民法典》1222條第一項情形，認定醫療機構是否承擔侵權責任，適用過錯責任原則。
第六章 《民法典》第1222條第二、三項的理解與適用
第一節 《民法典》第1222條第二、三項“推定醫療機構有過錯”，不是“推定過錯責任原則”
第二節 如何理解適用《民法典》1222條第二、三項？
第三節 《民法典》1222條第一項與《民法典》1222條第二、三項的區別與聯系
第七章 偽造病歷案件，推定過錯的認定標準
第一節 病歷資料的重要性
第二節 《八民會議紀要》之前：有案例認為，只要存在偽造病歷，就推定醫療機構存在過錯、承擔責任
第三節 八民會議紀要之后：以程序審查代替實體審查
第四節 《八民會議紀要》的理解與適用
第五節 實踐案例（產婦腦出血）：醫療機構偽造病歷導致無法證實和還原當時的診療過程，醫療機構承擔全部責任
第六節 八民會議紀要之后未適用紀要規定的案例（產婦死亡案例）
第七節 偽造病歷的表現形式
第八節 醫療機構沒寫病歷如何處理？
第八章 醫療損害責任因果關系認定
第一節 因果關系概述
第二節 實踐中常用的因果關系理論梳理
第三節 因果關系理論的選擇與判斷方法
第四節 干燥綜合佂案例：適用不同的因果關系理論導致不同的結果
第九章 原因力概述
第一節 原因力概念存在的問題
第二節 參與度的概念
第三節 原因力大小的認定，實踐中存在爭議
第十章 ABC分析法在醫療損害責任案件中的應用
第一節 涉及受害人疾病、體質因素的人身損害賠償案件的ABC分析法
第二節 ABC分析法在一般醫療糾紛案件中的應用
第三節 ABCD分析法：ABC分析法在介入醫療過錯的人身損害案件中的應用
第十一章 治療機會喪失
第一節 防果型不作為導致患者損害的原因力判斷方法探析
第二節 治療機會喪失理論簡述
第十二章 不同因果關系類型的原因力分析
第一節 作為行為因果關系類型具體案例原因力分析
第二節 不作為因果關系原因力分析
第三節 起果型因果關系和防果型因果關系并存，比如胎盤殘留引起產后出血案例。
第四節 作為行為與防果型不作為共存，比如，濫用抗生素、激素導致腎移植患者隱球菌感染死亡的案例
第十三章 醫療機構賠償責任≠原因力
第十四章 侵犯患者知情同意權
第一節 侵犯患者知情同意權概述
第二節 單純侵犯知情同意權案例
第三節 實施特殊檢查未征得患者同意，侵犯患者知情同意權
第四節 醫療機構未告知替代方案，侵犯患者知情同意權
第五節 簽署手術知情同意書，不是醫療機構免責的理由
第十五章 緊急救治權（義務）
第一節 緊急救治權（義務）
第二節 患者處于危急情況，醫療機構怠于實施救治措施，醫院承擔責任
第三節 如何理解緊急救治過程中的“不良后果”與因果關系
第四節 緊急救治中“不能取得患者近親屬意見”的理解
第五節 如何理解緊急救治權與知情同意權的沖突
第六節 新的法律，并未解決實踐中存在的問題
第十六章 醫療機構免責事由
第十七章 醫療損害責任案件的處理
第一節 通過申請醫療損害鑒定處理醫療糾紛案件
第二節 未進行醫療損害鑒定，由法院確定醫療機構過錯與責任
第三節 關于涉及超出醫院資質、醫師資質、手術級別案件的處理？
第十八章 醫療糾紛訴訟的重建性
楊全玉||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載3||1.1《民法典》中醫療損害責任條文及適用簡述
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-16 00:01 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第一章 醫療損害責任糾紛概述
第一節 《民法典》中醫療損害責任條文及適用簡述
《中華人民共和國民法典》2021年1月1日實施，《侵權責任法》、《民法通則》同時廢止。
《中華人民共和國民法典》被稱為“社會生活的百科全書”，是新中國第一部以法典命名的法律，在法律體系中居于基礎性地位，也是市場經濟的基本法?！吨腥A人民共和國民法典》共7編、1260條，各編依次為總則1、物權2、合同3、人格權4、婚姻家庭5、繼承6、侵權責任7，以及附則。
其中關于《醫療損害責任》的規定，是在《中華人民共和國民法典》第七編（侵權責任）第六章“醫療損害責任”，共11條?！睹穹ǖ洹穼嵤┖?，《民法通則》、《侵權責任法》廢止，處理醫療糾紛的法律依據為《民法典》和相關醫療單行法律法規。
民法典下的醫療糾紛處理：法律規定有變化，但是沒有原則性變化，總體處理原則保持穩定。其中，條文內容沒有變化的有3條，分別是《侵權責任法》56、57、63條，《民法典》中對應的是1220、1221、1227條。其余8條有修改。
一、《民法典》與《侵權責任法》有關醫療損害責任條文比較
1、《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
《侵權責任法》第五十四條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
【說明：《侵》（指《侵權責任法》）中“及”，《民》（指《民法典》）中變為“或者”】
2、《民法典》第一千二百一十九條：醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者具體說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其明確同意;不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。
醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
《侵權責任法》第五十五條：醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。
醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
【說明：1、《侵》中兩個“書面同意”，《民》中變為“明確同意”。2、《侵》中“不宜”，《民》中變為“不能或者不宜”。3、《民》中在“說明醫療風險”前，加了“具體”二字?！?/span>
3、《民法典》第一千二百二十條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。
《侵權責任法》第五十六條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。
【說明：《民》與《侵》對應條文內容無變化】
4、《民法典》第一千二百二十一條：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
《侵權責任法》第五十七條：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
【說明：《民》與《侵》對應條文內容無變化】
5、《民法典》第一千二百二十二條：患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：
(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；
(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；
(三)遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。
《侵權責任法》第五十八條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：
(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；
(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；
(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
【說明：1、《侵》中“患者有損害”，《民》中變為“患者在診療活動中受到損害”。2、《侵》中“因”，《民》中變為“有”。3、第三項中添加“遺失”、“違法”?！?/span>
6、《民法典》第一千二百二十三條：因藥品、消毒產品、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構追償。
《侵權責任法》第五十九條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。
【說明：1、《侵》中“消毒藥劑”，《民》中變為“消毒產品”。2、《民》中賠償主體增加了“藥品上市許可持有人”?！?/span>
7、《民法典》第一千二百二十四條：患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
(一)患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療;
(二)醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;
(三)限于當時的醫療水平難以診療。
前款第一項情形中，醫療機構或者其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
《侵權責任法》第六十條：患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
(一)患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療;
(二)醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務;
(三)限于當時的醫療水平難以診療。
前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
【說明：1、《侵》中“患者有損害”，《民》中變為“患者在診療活動中受到損害”。2、《侵》中“因”，《民》中變為“有”。3、《侵》中“及”，《民》中變為“或者”?！?/span>
8、《民法典》第一千二百二十五條：醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄等病歷資料。
患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當及時提供。
《侵權責任法》第六十一條：醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。
患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供?！菊f明：《民》中增加了“及時”?！睹瘛分袆h除了“醫療費用”?！睹穹ǖ洹穼嵤┖筢t療費用不再屬于病歷資料?！?/span>
9、《民法典》第一千二百二十六條：醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息，或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。
《侵權責任法》第六十二條：醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。
【說明：《民》中保密的范圍增加了“個人信息”?！?/span>
10、《民法典》第一千二百二十七條：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
《侵權責任法》第六十三條醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
【說明：《民》與《侵》對應條文內容無變化】
11、《民法典》第一千二百二十八條：醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。
干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，侵害醫務人員合法權益的，應當依法承擔法律責任。
《侵權責任法》第六十四條：醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。
【1、《民》中分成兩款。2、《民》中增加了“侵害醫務人員合法權益的”?！?/span>
二、民法典在醫療損害責任糾紛中的溯及力
侵權行為發生在民法典施行后，引起的民事糾紛案件，適用民法典的規定。
侵權行為發生在民法典施行前，引起的民事糾紛，原則上適用當時的法律規定。
侵權行為發生在民法典施行前，但是損害后果出現在民法典施行后的民事糾紛案件，適用民法典的規定。
三、案由：醫療損害責任糾紛（三級案由）：
醫療損害責任糾紛，是指患者在醫療機構就醫時，由于醫療機構或者其醫務人員的過錯，在診療護理活動中受到損害的，醫療機構應當承擔侵權損害賠償責任：根據《侵權責任法》的規定，醫療損害責任適用過錯責任歸責原則，改變了審判實踐中長期采取的過錯推定的原則?！睹穹ǖ洹费赜昧诉^錯責任原則。在責任性質上，一般認為，醫療損害責任是一種替代責任，由醫療機構對其工作人員給患者造成的損害承擔賠償責任。
作者注意到，最高人民法院研究室編著《最高人民法院性民事案件案由規定理解與適用》（1021-1022頁）對于醫療損害責任性質的表述為“在責任性質上，醫療損害責任包括醫療機構的自己責任和對醫務人員的替代責任”，這種表述與一般認為的醫療損害責任是替代責任有所不同。
但是目前作者沒有找到醫療機構可以自己行為的情形，所以作者還是傾向性認為醫療損害責任是一種替代責任。
醫療損害責任糾紛為三級案由，包括：侵害患者知情同意權責任糾紛、醫療產品責任糾紛?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф俣鶙l規定的侵犯隱私權和個人信息糾紛，不屬于醫療損害責任糾紛，本書不涉及。
1、侵犯患者知情同意權責任糾紛（四級案由）
侵犯患者知情同意權責任糾紛，是指醫療機構的醫務人員在診療活動中，應當向患者說明病情和醫療措施等情況而未予說明，或者在實施手術、特殊檢查和特殊治療時，應當向患者或其近親屬說明醫療風險、替代醫療方案等情況并取得其書面同意而未盡到義務的，醫療機構應當對患者由此造成的損害承擔賠償責任。
2、醫療產品責任糾紛（四級案由）
醫療產品責任糾紛，是指醫療機構在診療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械等醫療產品，或者輸人不合格的血液，因此造成患者人身損害的，醫療機構或者醫療產品的生產者、血液提供機構所應當承擔的侵權損害賠償責任。
醫療損害責任糾紛概述（1.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載4||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-17 08:36 發表于山東
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（第一章）第二節 醫療損害責任糾紛概述
《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
法律條文的理解或者解讀的方法，就某一時間點，我認為，一般有3個層次。
1、文義理解：從文義本身去理解。解釋法律條文的內容。并提出可能的疑問。
2、細化概念：確定法律條文中的具體“概念”在條文中的真實意思。
3、深挖內涵：理解和領會法律條文背后承載的原則與精神。
當然，對法律的理解，是一個不斷深入的過程。在實踐中遇到問題，要深入研究，不斷加深對法律的理解，思想不斷迭代，進化，周而復始。才有可能真正理解和正確適用法律條文。
一、文義理解：
醫療損害責任糾紛，是指患者在醫療機構就醫時，由于醫療機構或者醫務人員的過錯，在診療護理活動中，受到損害的，醫療機構承擔侵權損害賠償責任。
一般認為醫療損害責任適用過錯責任原則，實踐中也是由患者承擔舉證責任。在責任性質上，一般認為，醫療損害責任是一種替代責任，由醫療機構對其工作人員給患者造成的損害承擔賠償責任。
二、細化概念：
1、患者：
一般概念：是指患有疾病、忍受疾病痛苦的人。
在這里指的是廣義的接受醫療服務的人：包括患病的人，也包括沒有患病，進行體檢、醫療美容等接受醫療服務的健康人。
2、醫療機構、醫務人員：
（1）醫療機構：指獲得醫療機構執業許可證的機構。
（2）醫務人員：指獲得執業醫師、執業護士、麻醉師等醫療執業許可的人員。
3、“診療活動”的概念：
診療活動，一般是指，醫療機構為患者提供檢查、診斷、緊急救治、治療、護理、保健、醫療美容，以及相關的后勤、管理等維護患者健康所必須的活動。
（1）診療活動，狹義的概念，是指對患者的診斷、治療、護理、康復等診療護理行為。
《醫療機構管理條例實施細則》第八十八條規定“診療活動：是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動?！?/span>
（2）實踐中對“診療活動”的概念，進行了擴張性的解釋。
診療活動=診斷、治療護理、康復、醫療美容、健康查體等診療護理行為以及與上述診療護理行為有關的后勤管理行為。
《最高人民法院醫療損害責任司法解釋理解與適用》（32頁）：“診療活動，又稱醫療活動，是指醫療機構及其醫務人員借助醫學專業知識、技術、儀器設備、藥物等，為患者提供檢查、診斷、緊急救治、治療、護理、保健、醫療美容，以及相關的后勤、管理等維護患者健康所必須的活動總和?；颊咴卺t院進行身體檢查、醫療器械的植入，醫院對病人的診斷、護理、康復和觀察都屬于診療活動。按照本解釋，還包括醫療美容?！?
最高人民法院民法典實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》（420頁）：“而根據我國《醫療機構管理條例實施細則》第88條規定，診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。從目前的審判實踐看，這一定義模式較為妥當，診療活動的范圍可以作較為寬泛的界定，診療活動應當包括診斷、治療、護理等環節，但不宜將一般性的醫療機構后勤及管理方面的行為認定為診療活動，這也沒有法律依據，這與診療活動本身的專業性也沒有任何關系。”
（3）民法典1218條中的“診療活動”=診斷、治療護理、康復等診療護理行為（以下簡稱“醫療行為”）+與上述醫療行為有關的管理后勤行為（以下簡稱“管理后勤行為”）。
《民法典》第一千二百一十八條規定中的診療活動，包括兩個大的方面。一方面，醫護人員實施的醫療專業的診斷、治療、護理、醫學美容等診療護理行為；另一方面，醫療機構中非醫護人員實施的為診療護理提供支持的管理后勤等非醫療專業行為。診療活動是這兩個方面的綜合，包括醫護人員實施的診斷治療、護理等醫療行為以及為了支持、配合實施這些醫療行為，醫療機構實施的管理后勤等非醫療行為。
具體來說，患者在診療活動中受到損害，細分有兩種情形。一是，患者受到損害的原因是醫護人員實施的醫療行為。
比如，甲狀腺腺瘤切除術中，因手術醫生操作不當，損傷喉返神經。這屬于醫護人員實施的醫療行為導致患者受到損害。
二是，患者受到損害的原因，是非醫護人員實施的為診療護理提供支持的管理后勤等非醫療專業行為出現的過錯。也就是說非醫護人員實施的為診療護理提供支持的管理后勤等行為導致患者在醫務人員實施診療的過程中受到損害。
比如，器械科對手術器械消毒不嚴格，由此導致手術患者出現感染?；颊吒腥?，雖然是因為醫生在手術中使用了消毒不嚴格的器械，但就過錯而言，實施手術的醫生不存在過錯，器械科工作人員消毒不嚴，存在過錯。這屬于非醫護人員實施管理后期行為導致患者損害，也屬于醫療損害責任糾紛。
如果管理后勤行為與診療行為無關，由此造成的傷害，不屬于醫療損害責任。比如，因為醫院的地板有水，導致就診患者滑倒受傷，就不屬于醫療損害責任，此種情形，按照一般的侵權損害賠償處理。
（4）實踐中，常用的概念是“診療行為”。
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第四條第二款：患者無法提交醫療機構或者其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據，依法提出醫療損害鑒定申請的，人民法院應予準許。
在上述司法解釋中，使用的“診療行為”的概念。侵權責任構成要件來講，存在違法行為，損害后果，以及違法行為與損害后果之間存在因果關系，主觀過錯。從侵權責任的構成要件來講，也是指“違法行為”。
對于診療行為，目前我國現行法沒有明確的規定。如何理解“診療行為”的概念？
最高人民法院侵權責任法研究小組《中華人民共和國侵權責任法釋疑》（386頁）“對于診療行為，目前我國現行法沒有明確的規定?！覈鴮W者將診療行為定義為，是指醫療機構及其醫務人員借助其醫學知識、專業技術、儀器設備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、保健、醫療美容以及為此服務的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動總和?！?
這與前面引用的《最高人民法院醫療損害責任司法解釋理解與適用》（32頁）中診療活動的定義是一致的。
通過對“診療活動”以及“診療行為”概念的對比，可以認為“診療行為”與“診療活動”的概念的含義是相同的。
所以，實踐中，可以認為診療活動=診療行為=診斷、治療、護理、體檢、美容等醫療行為+與醫療行為有關的管理、后勤等非醫療行為。
4、有觀點認為“醫療機構或者醫務人員”屬于重復規定，僅規定醫務人員即可。該觀點并不全面。
《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
（1）該條款中“醫務人員”的概念，沒有爭議，指的是獲得執業醫師、執業護士、麻醉師等醫療執業許可的人員。
（2）“醫療機構”的理解，存在一定爭議。這里的醫療機構，實際上指的是醫療機構中的非醫務人員。
《民法典》第一千一百九十一條第一款：用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。
醫療機構是由具體工作人員組成的，通過工作人員實施行為，其工作人員有過錯，由單位承擔責任，這是一種替代責任，是基于工作人員的過錯，單位承擔責任。
一般來講，醫療機構自己不能行為，只能通過工作人員實施行為，是不可能存在過錯的。并且，該條款中已經規定了履行單位職務的“醫務人員”，所以有觀點認為該條款中對于主體，只規定“醫務人員”即可，規定醫療機構屬于重復。這種理解是片面的。
醫療機構的工作人員可以分為：醫務人員與非醫務人員。
診療活動包括兩部分，一部分是診斷、治療、康復等于醫療有關，由醫務人員實施的醫療行為，一部分是與醫療行為有關的非醫務人員實施的管理、后勤等非醫療行為。
醫務人員存在過錯，導致患者受到傷害，醫療機構需要承擔醫療損害責任。
非醫務人員實施的與醫療行為有關的管理后勤等行為的過程中存在過錯，導致患者受到傷害，醫療機構也需要承擔醫療損害責任。
所以，民法典第1218條中的“醫療機構”可以理解成“醫療機構的非醫務人員”。這樣理解，就能與診療活動中醫務人員、非醫務人員構成醫療損害責任的兩種情形對應起來，這也是實際情況的具體體現。
法律是由一個個的概念組成。而每一個概念，在不同的語境之下的意義不同。我們需要借助當時的語境，當時的實際情況，確定它表達的真實意思。
法律的理解與適用，不能就概念推導概念，而是回歸到“事物本身”，把概念復原到事物本身（本質與細節），然后再從事物本身（本質和細節上）去理解，讓概念回歸到孕育它的土地才能正確理解和適用法律。
5、過錯：
過錯是指行為人應受責難的主觀狀態。過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態。
在我國的司法實踐中，判斷過錯的標準采用客觀衡量標準，侵權行為具有違法性。即醫療機構、醫務人員的診療行為具有違法性，就說明醫療機構存在過錯。
三、深挖內涵：
《民法典》第一千二百一十八條實際上確定了醫療損害責任的“過錯責任原則”以及醫療損害責任的構成要件。具體內容在下面的章節講述。
醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任（1.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載5||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-18 00:02 發表于山東
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（第一章）第三節 醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任
《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
過錯責任，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。
《侵權責任法》實施后，醫療損害責任適用過錯責任歸責原則，改變了審判實踐中長期采取的過錯推定的原則。
“審判實踐中長期采用的過錯推定原則”來源于2002年《證據規定》的第四條第八項。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年）第四條第一款第八項：下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
“（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?/span>
侵權責任法實施之后，實踐中是由患者承擔舉證責任醫療損害責任為過錯責任原則、由原告承擔舉證責任不存在爭議。但是，司法解釋中關于“舉證責任倒置”的規定并沒有廢除，可能還存在一定爭議。
2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》修改，刪除“舉證責任倒置的內容”。2020年5月1日新證據規定實施之后，醫療損害責任適用過錯責任歸責原則，由患者承擔舉證責任，在法律規定與實踐中均不存在爭議。
《民法典》2021年1月1日實施后，醫療損害責任為過錯責任原則，由原告承擔舉證責任，在法律規定與實踐中均不存在爭議。
一、1987年1月1日-2002年：醫療糾紛適用過錯責任原則。
《民法通則》（1987年1月1日實施）第一百零六條：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第一百一十九條：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。
1987年6月29日國務院頒布實施了《醫療事故處理辦法》，與其相配套的，還有衛生部于1988年3月30日發布的《醫療事故分級標準（試行）》，1988年5月10日下發的《關于<醫療事故處理辦法>若干問題的說明》。
二、2002年-2010年：醫療糾紛適用舉證責任倒置以及賠償二元制。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》2002年4月1日生效。從上述司法解釋生效至2010年7月1日侵權責任法實施之日，在此期間，一般醫療機構先申請醫療事故技術鑒定，構成醫療事故，按照醫療事故處理條例賠償范圍予以處理。
如果不構成醫療事故，患方可以申請醫療過錯鑒定。如果醫療機構存在過錯，按照《民法通則》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定予以賠償。
（1）《民法通則》（1987年1月1日實施）。
（2）《醫療事故處理條例》于2002年9月1日實施。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》2002年4月1日生效。其中第四條第一款第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！?/span>
該規定明確了醫療侵權案件實行舉證責任倒置，由醫療機構就醫療行為與損害后果不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
（4）《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》2004年5月1日起施行。
三、2010年7月1日-2020年12月31日，《侵權責任法》時期的醫療損害責任糾紛，一般適用過錯責任原則，賠償一般按照侵權責任法以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》處理。
（1）《侵權責任法》第五十四條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。第九十二條：本法自2010年７月１日起施行。
（2）《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2017年12月14日起施行）第四條：患者依據侵權責任法第五十四條規定主張醫療機構承擔賠償責任的，應當提交到該醫療機構就診、受到損害的證據。
患者無法提交醫療機構及其醫務人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關系的證據，依法提出醫療損害鑒定申請的，人民法院應予準許。
醫療機構主張不承擔責任的，應當就侵權責任法第六十條第一款規定情形等抗辯事由承擔舉證證明責任。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年）第四條：下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：
……
（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
侵權責任法雖未明確規定醫療損害責任的舉證責任，但是，一般認為，《侵權責任法》第五十四條確定了醫療損害責任的過錯責任原則。自2010年7月1日《侵權責任法》實施之后，實踐中采用的是過錯歸責原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》中舉證責任條款雖未修改廢止，實際上因侵權責任法的實施，不再執行。
（4）《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》已于2019年10月14日由最高人民法院審判委員會第1777次會議通過，現予公布，自2020年5月1日起施行。
法釋〔2019〕19號《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》刪除了原第四條的規定，司法解釋中舉證責任倒置的規定明確廢除。2020年5月1日新民事證據規定實施后，醫療損害責任過錯歸責原則已無任何爭議。
（5）例外情形：醫療產品責任：無過錯責任原則。
《侵權責任法》第五十九條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。
第四十一條：因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條：因醫療產品的缺陷或者輸入不合格血液受到損害，患者請求醫療機構，缺陷醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構承擔賠償責任的，應予支持。
醫療機構承擔賠償責任后，向缺陷醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構追償的，應予支持。
因醫療機構的過錯使醫療產品存在缺陷或者血液不合格，醫療產品的生產者、銷售者或者血液提供機構承擔賠償責任后，向醫療機構追償的，應予支持。
四、2020年1月1日以后，《民法典》時期的醫療損害責任糾紛，一般適用過錯責任原則。
（1）《民法典》第一千二百一十八條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
《民法典》第一千二百六十條：本法自2021年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國收養法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國民法總則》同時廢止。
（2）例外情形，醫療產品責任：無過錯責任原則。
《民法典》第一千二百二十三條：因藥品、消毒產品、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償?；颊呦蜥t療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的藥品上市許可持有人、生產者或者血液提供機構追償。
侵權責任的四要件說與三要件說（2.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載6||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-19 12:42 發表于山東
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第二章 第一節 侵權責任的四要件說與三要件說
侵權責任的構成要件，四要件說，包括違法行為、損害后果、違法行為與損害后果之間是否存在因果關系、主觀過錯。
1、侵權行為（違法行為）：
這里所謂的侵權行為是指侵犯他人權利或者合法利益的加害行為本身。若無行為人的行為，就不會產生侵權責任。
侵犯權利的行為因為違反了法定義務，故具有違法性。違法行為是指公民或者法人違反法定義務、違反法律禁止性規定而實施的作為或者不作為。
2、損害后果
損害事實是指他人財產或者人身權益所遭受的不利影響，包括財產損害、非財產損害，非財產損害又包括人身損害、精神損害。
3、因果關系：
因果關系是指各種現象之間引起與被引起的關系。侵權行為（違法行為）與損害后果之間存在因果關系，是認定侵權責任的前提。
4、過錯
過錯是指行為人應受責難的主觀狀態。過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態。
然而，在我國的司法實踐中，判斷過錯的標準卻是侵權行為具有違法性。而違法的載體是客觀行為，具有客觀性，這樣就賦予過錯這一主觀要件具有了客觀的屬性。
隨著過錯概念的客觀化和違法推定過失的發展，對客觀的行為違法和主觀的心理狀態已經難以區分了，因而有人認為在過錯中應當吸收違法，即過錯的概念可以吸收違法行為的概念。與四要件說相比較，三要件說特征是將違法行為（侵權行為），隱含入其他要件（過錯）之中了。
侵權責任構成要件的三要件說：
1、行為人是否存在過錯（行為違法性）；
2、損害后果；
3、過錯（違法行為）與損害后果之間是否存在因果關系。
三要件說的適用前提，是采用“客觀標準”衡量主觀過錯，行為具有違法性即推定存在過錯。
在這個前提之下，過錯與違法行為本質上是相同的，所以“過錯”吸收“違法行為”，這樣，侵權責任的構成要件中的四個要件就變成了三個要件。
醫療損害責任的構成要件（2.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載7||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-20 11:00 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第二章第二節 醫療損害責任的構成要件
一、醫療損害責任，實踐中一般采用三要件說。
按照四要件說，醫療損害責任的構成要件為：
1、違法行為；2、損害后果；3、違法行為與損害后果之間是否存在因果關系；4、主觀過錯(主觀過錯的客觀衡量標準：行為的違法性)。
在“主觀過錯”采用客觀衡量標準的情況下，將“行為的違法性”作為主觀過錯的判斷標準。由此導致的結果是：違法行為與主觀過錯的判斷標準是相同的，即主觀過錯=違法行為。所以，“過錯”要件吸收“違法行為”要件，由此建立損害事實、因果關系和過錯（過錯吸收違法行為）組成侵權責任的三大構成要件。
所以，按照三要件說，醫療損害責任的構成要件：1、醫療機構實施診療行為是否存在過錯（診療行為違法）；2、損害后果；3、過錯（違法行為）與損害后果之間是否存在因果關系。
需要說明的是，三要件、四要件沒有本質區別，只是表述方式和詞語代表的含義有所不同。醫療損害責任采用三要件說，更為簡潔明了。但是需要注意的是，三要件說中“過錯”要件代表的是“主觀過錯”和“違法行為”兩個要件。
最高人民法院相關法律適用的書籍中，醫療損害責任的構成要件，大多數采用的是四要件說，也有時采用三要件說。
1、最高人民法院侵權責任法研究小組編著的《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》觀點認為“根據本條（54條）的規定，醫療損害責任的構成要件有四個：一是醫療機構和醫務人員的診療行為（違法行為），二是患者的損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關系，四是醫務人員的過錯。”
2、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》414頁：“具體判斷醫療機構能否承擔責任的基本要件，包括患者損害、違法診療行為，損害與診療行為具有因果關系和診療過錯四個要件。”
3、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》463頁“患者除了證明到醫療機構就診及損害事實外，還需要舉證證明診療行為具有過錯和因果關系要件”。（三要件）
但是實踐中，醫療損害責任的構成要件，一般采用“三要件說”。比如，法院訴訟過程中，醫療損害責任的鑒定事項一般為：醫療機構對患者實施診療行為有無過錯，如果存在過錯，醫療過錯與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大小。
比如，鑒定意見的表述，一般也是采用三要件說。就如下面的案例，鑒定意見就是按照三要件說進行論述的。
二、案例：撤離呼吸機，患者死亡案件
1、案件基本情況
4月14日下午五點左右，患者李某某因后背疼痛到被告某醫院急診就診，患者到了ICU以后，醫生為患者使用呼吸機治療（經口插管）。之后，患者的病情逐漸好轉。4月25日，醫生為患者停用呼吸機。同年4月27日上午，醫生告知患者親屬:患者脫機一天半，各項指標正常，可以拔管，并于4月27日上午9點左右為患者拔除氣管插管。4月27日下午2:40分左右，患者的血氧飽和度和心率下降，之后經搶救無效死亡。
鑒定機構認為，被鑒定人自身基礎疾病較重，在自身基礎疾病尚未完全好轉或祛除的情況下，暫不適合進行脫機撤管，某醫院在被鑒定人病情尚未好轉的情況下，對其進行撤管，存在一定的過錯，該過錯與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關系，過錯參與度以25%左右為宜（參與度系數值20%-40%）。法院參照這個鑒定意見判決醫院承擔25%的賠償責任。
2、鑒定意見分析：
鑒定意見認為：醫療機構存在一定的過錯，該過錯與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關系。
鑒定意見是按照“三要件說”進行論證的。一是，患者的損害后果是死亡，二是，醫院的診療行為存在過錯，三是，該過錯與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關系，由此確定醫院承擔醫療損害責任。
實踐中，醫療損害責任的構成要件，采取三要件說，大多數的鑒定意見都是采用三要件說。
“醫療過錯行為”概念的由來（2.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載8||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-21 00:01 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第二章 第三節 “醫療過錯行為”概念的由來
作者在《醫患關系的密碼-“醫療+法律”思維解決醫療糾紛之道》一書中曾提到，醫療損害責任的三要件說，“過錯”要件可以表述為“醫療過錯行為”。因為三要件說中的“過錯”要件，實際上包括四要件說中的“過錯”與“違法行為”兩個要件，可以將這兩個要件結合起來，稱為“醫療過錯行為”。
“醫療過錯行為”的概念，從《醫療事故處理條例》中也能找到淵源。
《醫療事故處理條例》第二條：本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。
《醫療事故處理條例》第三十一條：專家鑒定組應當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結論，并制作醫療事故技術鑒定書。鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過。鑒定過程應當如實記載。
醫療事故技術鑒定書應當包括下列主要內容：
（一）雙方當事人的基本情況及要求；
（二）當事人提交的材料和負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會的調查材料；
（三）對鑒定過程的說明；
（四）醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；
（五）醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；
（六）醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度；
（七）醫療事故等級；
（八）對醫療事故患者的醫療護理醫學建議。
根據《醫療事故處理條例》第三十一條規定的醫療事故技術鑒定的內容可知，醫療事故的構成也是采用的三要件說：1.醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規；2.損害后果；3.醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系。
我們需要注意的是，在醫療事故技術鑒定的內容中，表述的是“醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系”，而不是像醫療損害責任案件的鑒定意見中表述為“過錯與損害后果之間是否存在因果關系”。
這是因為醫療機構和醫務人員違反法律法規和診療護理規范存在故意和過失兩種情形，根據《醫療事故處理條例》第二條的規定，醫療事故是僅指在醫療機構和醫務人員存在過失導致患者人身傷害的事故，不包括故意造成患者損害的情形。所以，《醫療事故處理條例》第三十一條醫療事故技術鑒定的內容中表述的是醫療“過失”行為。
醫療事故技術鑒定中表述為“醫療過失行為”，實際上是把醫療事故中所要求的“主觀過失”和“醫療行為的違法性”結合在一起了，因為認定上述兩個條件的標準是一致的。
所以《醫療事故處理條例》第三十一條第四項“醫療行為是否違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”的認定實際上是包含了違法行為和過失兩個要件的認定，所以在該條的第五項規定的是“醫療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系”，直接把這兩個要件合并成為一個要件，稱為“醫療過失行為”，不再單獨論述違法行為和過失這兩個要件。
在醫療損害責任中，在醫療機構和醫務人員的醫療行為違反法律法規和診療規范的時候，主觀方面存在故意和過失兩種情形，實踐中一般不作區分，統稱為過錯。在醫療損害責任案件中，認定醫療行為的違法性和認定醫務人員存在過錯的標準也是相同的。
所以，“醫療過失行為”的概念，可以看作是“醫療過錯行為”概念的淵源。參照《醫療事故處理條例中》“醫療過失行為”的概念，在醫療損害責任案件中，我認為可以將侵權責任的四個要件（違法行為、損害后果、主觀過錯、因果關系）中的兩個要件“違法行為”和“主觀過錯”合并為一個要件，稱為“醫療過錯行為”。這樣表述，可能更便于理解。
所以，作者認為醫療損害責任案件的構成要件也可以表述為：1.患者存在損害后果；2.醫療機構存在醫療過錯行為：醫療機構和醫務人員違反法律、行政法規、部門規章和診療護理規范的違法行為；3.醫療過錯行為與患者的損害后果之間存在因果關系。
符合上面三個構成要件的醫療損害責任，醫療機構承擔賠償責任，不符合上述三個要件的，除法律特殊規定之外，不構成醫療損害責任，醫療機構不承擔賠償責任。
2021年4月1日起施行的《醫學會醫療損害鑒定規則（試行）》中使用了“醫療過錯行為”的概念。該規則中，醫療損害責任的構成要件，采用的是三要件的表述是，“是否存在損害后果以及損害程度、是否存在醫療過錯行為、醫療過錯行為與損害后果是否存在因果關系”。
《醫學會醫療損害鑒定規則（試行）》第二十四條：醫學會應當根據鑒定專家組的合議意見制作醫療損害鑒定意見書。鑒定意見書一般包括：
（一）委托人及委托鑒定的要求；
（二）醫患雙方的基本情況；
（三）鑒定相關材料；
（四）對鑒定過程的說明；
（五）診斷、治療的基本情況；
（六）圍繞委托鑒定事項對是否存在損害后果以及損害程度、是否存在醫療過錯行為、醫療過錯行為與損害后果是否存在因果關系、醫療過錯行為在醫療損害中的原因力大小等內容的詳細論述；
（七）鑒定意見。
鑒定意見書由鑒定專家組成員簽名或者蓋章，載明其學科專業和職稱，并加蓋醫療損害鑒定專用章。
醫療損害鑒定意見書格式及書寫要求由中華醫學會統一制定。
損害后果（3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載9||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-22 10:29 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第三章 損害后果
損害后果是指他人財產或者人身權益所遭受的不利影響，包括兩大類：一是人身權利和利益的損害事實（人身損害）；二是對財產權利和利益的損害事實（財產損害）。
《醫療事故處理條例》第二條：本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。
《醫療事故處理條例》規定的醫療事故，僅指過失造成患者人身損害的事故。醫療事故中的損害后果，僅包括人身損害，不包括財產害。
但是，《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修改）第一條第一款規定：“患者以在診療活動中受到人身或者財產損害為由請求醫療機構，醫療產品的生產者、銷售者、藥品上市許可持有人或者血液提供機構承擔侵權責任的案件，適用本解釋?！?/span>
由此說明，醫療損害責任中的損害后果包括人身損害或者財產損害兩種情形。單純的財產損害后果比較少見，下面僅就人身損害后果進行說明。
一、醫療損害責任糾紛中的人身損害，是指侵犯自然人身體權、健康權、生命權。
《民法典》第九百九十條：人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。
除前款規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。
第一千零二條：自然人享有生命權。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。
第一千零三條：自然人享有身體權。自然人的身體完整和行動自由受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。
第一千零四條：自然人享有健康權。自然人的身心健康受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權。
1、人身損害首先表現為自然人的身體、健康損傷或生命的喪失。
生命權是指以自然人的生命安全利益為內容的權利。生命權是法律保護的最高權利形態。
身體權指的是公民維護其身體完整并能自由支配其身體各個組成部分的權利。身體權的客體是公民的身體，身體權最重要的就是保持其身體的完整性、完全性。
健康權是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發揮，維護人體生命活動的利益為內容的人格權，包括健康維護權和勞動能力以及心理健康。
醫療損害責任糾紛中，醫療機構、醫務人員在診療活動中，實施侵害生命權、健康權、身體權行為而導致患者損害的情形，包括患者死亡或者受到人身損害兩種情形。其中人身損害中，有些損害可以構成傷殘，有些損害達不到評殘的標準，不構成傷殘。
2、人身損害其次表現為患者醫治傷害、喪葬死者所支出的費用，這種財產上的損失表現為有形損害。
此外，人體傷害、死亡還可能造成其他財產上的損失，如傷殘誤工的工資損失，護理傷殘的誤工損失，喪失勞動能力或死亡所造成的其扶養人的扶養費損失等，這些損害也是有形損害。
3、人身損害還表現為精神痛苦的損害。
造成死亡，死者近親屬的精神痛苦，侵害健康和身體，造成受害人精神痛苦，都是精神損害。
在醫療損害責任構成要件中，責任成立時需要與（過錯）違法行為建立因果關系的損害后果，指的是，權利損害后果：死亡、受到人身損害（有些情況構成傷殘、有些情況不構成傷殘）。這是論述侵權責任構成層面，侵權行為造成的損害后果。
在侵權責任成立之后，賠償損失時，需要考慮利益損害后果：死亡賠償金、殘疾賠償金、醫療費、誤工損失、精神損害撫慰金等。這是構成侵權后，賠償損失的范圍。
二、涉及人身損害的損害后果的幾種情形：
醫療損害責任中涉及人身損害的損害后果分為三種情況：一是治療前沒有損害，治療后出現與自身疾病無關的新的損害；二是治療前已存在自身疾病造成損害，治療后此種損害明顯加重；三是治療前已存在自身疾病造成的損害，治療后該種損害仍然存在（但是，如果及時正確的治療，可以減輕或者消除該種損害）。前兩者可稱為顯性損害，第三種為隱性損害。
1、患者腦梗塞，溶栓治療后出現腦出血。損害后果為腦出血。屬于第一種情形。
2、患者交通事故出現腦出血，因延誤治療，腦出血增加導致腦疝死亡。損害后果：腦出血增加導致死亡。屬于第二種情形。
3、患者L4/5椎間盤突出，進行手術治療，治療后病情沒有變化。后發現，手術部位錯誤，對L5/S1（腰椎體5/骶椎1）。對L4/5椎間盤突出來講，損害后果隱性損害。如果得到正確治療，可以減輕或者避免現在的后果。屬于第三種情形，隱性損害。
本案例中，手術部位對錯誤，原先的疾病沒有得到治療，屬于隱性損害。同時就錯誤實施的L5/S1椎間盤手術本身來講，手術本身造成的新的損害也是損害后果，屬于顯性損害，第一種情形。
三、案由的選擇
《最高人民法院關于印發修改后的《民事案件案由規定》的通知》（法〔2020〕347號）規定：涉及侵權責任糾紛的，為明確和統一法律適用問題，應當先適用第九部分“侵權責任糾紛”項下根據侵權責任編相關規定列出的具體案由；沒有相應案由的，再適用“人格權糾紛”“物權糾紛”“知識產權與競爭糾紛”等其他部分項下的具體案由。
醫療損害責任糾紛，診療行為侵犯患者生命權、健康權、身體權時，應適用“醫療損害責任糾紛”案由。
醫療過錯的客觀衡量標準：診療行為具有違法性（4.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載10||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-24 00:01 發表于山東
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第四章 第一節 醫療過錯的客觀衡量標準：診療行為具有違法性。
過錯是指行為人應受責難的主觀狀態。過錯分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心理狀態。過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀心理狀態。
主觀過錯，是侵權人在實施侵權行為時對于損害后果的主觀心理狀態，包括故意和過失。
一、主觀過錯的衡量標準：客觀行為具有違法性。
過錯的判斷方法，應該是對主觀心理狀態的判斷。但是，實踐中，檢驗過錯的標準客觀化，主觀過錯的衡量標準：是指客觀行為具有違法性，即以侵權人的行為違反相關法律規定作為認定主觀過錯的標準。
1、楊立新《侵權責任法》第三版（95頁）“檢驗過錯標準客觀化，是侵權法理論發展的必然。”“檢驗過錯用客觀標準即行為的違法性，是指判斷過錯時采用客觀標準來衡量，按此客觀標準，違反之為有過錯，符合之為無過錯?！?/span>
2、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》26-27頁“檢驗過錯用客觀標準，是指判斷過錯時，采用客觀標準來衡量，違反客觀標準，則應認定有過錯。”
3、最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》28頁“關于過失的認定，通常采用客觀標準，即侵權人的行為違反相關法律規定與其實施該行為時有無過錯有密切聯系，實務上通常采用違法推定過失或者違法視為過失的做法。”
二、醫療過錯采用客觀衡量標準，診療行為違反了法律、行政法規、規章以及有關診療（護理）規范，即可認定醫療機構存在過錯。
前面講到，侵權責任中，檢驗過錯的標準客觀化，主觀過錯的衡量標準：是指客觀行為具有違法性，即以侵權人的行為違反相關法律規定作為認定主觀過錯的標準。
醫療損害責任也屬于侵權責任，醫療過錯的衡量標準也采用客觀衡量標準，即診療行為具有違法性，醫療機構、醫務人員的診療行為違反“法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”，作為認定醫療機構、醫務人員存在過錯的標準。
（一）法律法規要求醫療機構、醫務人員在執業活動中嚴格遵守法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范。
1、《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》第四十三條：醫療衛生機構應當遵守法律、法規、規章，建立健全內部質量管理和控制制度，對醫療衛生服務質量負責。
醫療衛生機構應當按照臨床診療指南、臨床技術操作規范和行業標準以及醫學倫理規范等有關要求，合理進行檢查、用藥、診療，加強醫療衛生安全風險防范，優化服務流程，持續改進醫療衛生服務質量。
第五十四條：醫療衛生人員應當遵循醫學科學規律，遵守有關臨床診療技術規范和各項操作規范以及醫學倫理規范，使用適宜技術和藥物，合理診療，因病施治，不得對患者實施過度醫療。
醫療衛生人員不得利用職務之便索要、非法收受財物或者牟取其他不正當利益。
2、《醫療糾紛預防和處理條例》第九條：醫療機構及其醫務人員在診療活動中應當以患者為中心，加強人文關懷，嚴格遵守醫療衛生法律、法規、規章和診療相關規范、常規，恪守職業道德。
3、《醫療事故處理條例》第五條：醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，恪守醫療服務職業道德。
法律法規要求醫療機構、醫務人員在執業活動中嚴格遵守法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范。醫療機構、醫務人員的診療行為遵守“法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”就是對的；反之，診療行為“違反法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”就是錯的。
所以，醫療機構、醫務人員的診療行為違反“法律、行政法規、部門規章、診療（護理）規范”，就可以認定醫療機構存在過錯。民法典第1222條第一項，是醫療過錯采用客觀衡量標準的具體體現。
（二）民法典第1222條第一項，是主觀過錯采用客觀衡量標準的具體體現。
《民法典》第一千二百二十二條：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：
(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；”
最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》（459-460頁）“法律、行政法規、規章以及診療規范，是醫療機構和醫務人員的工作依據。醫療機構和醫務人員在自己的有關業務活動中應當掌握，并遵循規定，以確保其行為的合法性。這是利用違法推定過失的法理直接證明醫療機構即醫務人員具有過錯”。“從實踐看，違反了法律、行政法規、規章以及有關診療規范的規定，是判斷醫療機構和醫務人員存在過錯的最直接標準。”
三、法律法規以及診療護理規范的淵源：
1、法律：法律泛指一切規范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。比如，《民法典》、《醫師法》、《執業護士法》、《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》。
2、行政法規：是由國務院制定的，通過后由國務院總理簽署國務院令公布。比如，《醫療機構管理條例》、《醫院工作制度》、《醫療糾紛預防和處理條例》。
3、部門規章：其制定者是國務院各部、委員會，這些規章僅在本部門的權限范圍內有效。比如，《醫療機構管理條例實施細則》。
4、診療規范：法律、國家層面，沒有對“診療規范”的定義。一般認為：“對診療（護理）行為進行相關規定的規范性文件”。包括：臨床診療指南、臨床技術操作規范和行業標準以及醫學倫理規范等。
比如，中華醫學會呼吸病學分會感染學組《中國成人醫院獲得性肺炎與呼吸機相關性肺炎診斷和治療指南 (2018年版)》。
四、具體案例：撤離呼吸機，患者死亡案件中醫療過錯的認定。
“法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范”是衡量醫療機構、醫務人員醫療行為是否存在過錯的標準。如果醫療行為違反“法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范”就認定醫療機構存在過錯。
診療規范依據：
1、中華醫學會編著《臨床診療指南一重癥醫學分冊》（人民衛生出版社2009年1月第1版第149頁）一書中講到“導致機械通氣的病因好轉或祛除后應開始進行撤機的篩查試驗，篩查試驗包括下列四項內容:（1）導致機械通氣的病因好轉或祛除；（2）氧合指標:Pa02:／Fi02≥150-200；PEEP≤5-8cmH20；Fioz≤0.4-0.5；pH≥7.25。COPD患者:pH≥7.30，Pa0:》50mmHg，Fi0:≤0.35。（3）血流動力學穩定，沒有心肌缺血動態變化，臨床上沒有顯著的低血壓，不需要血管活性藥的治療或只需要小劑量的血管活性藥物如多巴胺或多巴酚丁胺《5—10ug／（kg.min）。（4）有自主呼吸的能力。”
2、中華醫學會編著《臨床診療指南一重癥醫學分冊》“符合篩查標準的患者并不一定能夠成功地撤機，因此，需要對患者自主呼吸的能力作出進一步的判斷。目前較準確的預測撤機的方法是3分鐘自主呼吸試驗，包括3分鐘T-管試驗和CPAP5cmH20／psv試驗。”
診療規范規定：撤離呼吸機之前應進行“撤機篩查試驗”以及3分鐘自主呼吸試驗。
前面講到的案例中，醫生在患者治療期間撤離呼吸機，拔管，之后患者死亡。
醫生在撤離呼吸機、拔管之前沒有進行上述試驗，違反診療規范的規定，所以醫療機構的診療行為違反了診療規范，可以認定醫療機構存在過錯
如何理解醫療損害責任糾紛司法解釋第十六條？（4.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載11||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-26 00:00 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第四章 第二節 如何理解醫療損害責任糾紛司法解釋第十六條？
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修改）第十六條：醫療機構或者其醫務人員的過錯，應當依據法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范進行認定，可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素。
一、司法解釋規定認定醫療過錯以“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范”為原則。
前面已經過錯的認定標準是診療行為具有違法性。法律法規要求醫療機構、醫生，嚴格遵守法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范。所以，醫務人員、醫療機構的診療行為違反“法律、行政法規、部門規章和診療（護理）規范”，就是存在醫療過錯。
司法解釋規定認定醫療過錯以“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范”為原則，這與前面講到的醫療過錯的認定標準一致。
二、司法解釋規定，認定醫療過錯可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素。
需要注意的是，有些醫療法規或者診療規范實際上將有關醫療機構、醫務人員資質，患者個體差異、疾病緊急程度等融入有關疾病的診斷、治療或護理的具體規則中，實際上已經包含在“法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范”之中。
司法解釋規定，認定醫療過錯可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地的醫療水平、醫療機構與醫務人員資質等因素，與前面講到的醫療過錯的認定標準并不沖突。
1、比如：《醫療事故處理條例》第三十一條第一款：專家鑒定組應當在事實清楚、證據確鑿的基礎上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結論，并制作醫療事故技術鑒定書。鑒定結論以專家鑒定組成員的過半數通過。鑒定過程應當如實記載。
患者個體差異，疾病緊急程度的規定，在具體案件中一般都會考慮，因為，疾病的診斷治療本身就存在個體差異，需要具體情況具體分析。
2、比如：《民法典》第一千二百二十條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。
緊急情況下，不是必須要取得患者或者近親屬的簽字，才能采取救治措施。不能因為沒有取得患者、近親屬簽字，就認定醫療機構存在過錯。
如何理解“當時的醫療水平”（4.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載12||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-25 06:53 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第四章 第三節 如何理解《民法典》第一千二百二十一條中的“當時的醫療水平”？
《民法典》第一千二百二十一條：醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
如何理解“當時的醫療水平”？
最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》453頁：“客觀標準作為診療過錯認定的基本遵循。具體來說，醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章、診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范，是判斷醫療過失的基本依據。在上述法規或者診療規范對于醫療機構及其醫務人員進行有關診療活動應當遵循的具體規則明確確定的情況下，違反這一規定即違反普遍的醫療水平時，就應當認定醫療機構存在過錯。”
醫療機構的診療行為要符合法律法規和診療護理規范，現行的法律法規和診療護理規范對于醫療機構的診療行為進行規范和管理，法律法規和診療規范所就體現的醫療水平，就可以認為是“當時的醫療水平”。
醫務人員在診療活動中違反了法律法規和診療規范的規定，就可以認為是未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，存在過錯。如果過錯與患者損害后果之間存在因果關系，醫療機構就應當承擔賠償責任。
醫療機構過度檢查，存在過錯（4.4）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載13||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-09-27 00:24 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第四章 第四節 醫療機構過度檢查，存在過錯。
一、過度檢查中，醫療機構、醫務人員的診療行為，違反法律規定，存在過錯。
《民法典》第一千二百二十七條：醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。
醫生實施檢查應當符合法律法規和診療規范，具有適用檢查的適應癥，就具有必要性。醫生實施檢查違反診療規范，就說明不具有檢查的適應癥，就不具有必要性。醫療機構違反診療規范實施不必要的檢查，即可認定為過錯。
需要注意的是，違反診療規范實施不必要的檢查這種過錯情形，包含在《民法典》第一千二百二十二條第一項規定的情形之中，可以直接以違反診療規范認定醫療機構存在過錯，可以不需要援引《民法典》第一千二百二十七條。
二、過度檢查案例。
1、基本情況：
患者因乳腺疾病入院治療。乳腺彩超提示：右側乳腺炎聲像圖表現，并同側腋窩淋巴結腫大。白細胞計數升高，中性粒細胞百分比升高。診斷為：非哺乳期乳腺炎。經過治療，病情好轉。
入院后的第三天，醫生建議進行磁共振強化檢查，當天下午進行了磁共振的強化檢查。在磁共振檢查過程中，患者出現抽搐，昏迷，出現過敏性休克。
2、過度檢查：醫院為患者實施磁共振強化檢查缺乏必要性，違反診療規范，存在過錯。
根據《非哺乳期乳腺炎診治專家共識》：組織學病理檢查是非哺乳期乳腺炎分類診斷和確診的主要依據。對于輔助檢查，乳腺超聲是首選的影像學檢查方法。并且該專家共識指出，磁共振成像對非哺乳期乳腺炎的診斷和鑒別意義不大，不建議作為非哺乳期乳腺炎的常規檢查項目。
根據《釓特酸葡胺注射液》的說明書：釓特酸葡胺可導致過敏反應，休克。磁共振強化檢查，存在過敏性反應、休克的風險，有可能造成嚴重后果。
B超、化驗檢查已經證實乳腺炎，治療后好轉，進一步印證乳腺炎的診斷，即使需要確診，需要進行的是病理檢查。磁共振檢查，并不能對乳腺炎起到確診作用，磁共振強化的必要性也沒有診療規范的依據。
所以，醫院為患者實施磁共振強化檢查缺乏必要性，違反了《非哺乳期乳腺炎診治專家共識》診療規范的規定，同時違反了《民法典》第一千二百二十七條的規定，可以認定醫療機構存在過錯。
也可以直接以過度檢查違反了《非哺乳期乳腺炎診治專家共識》診療規范的規定，援引《民法典》第一千二百二十二條第一項的規定認定醫療機構存在過錯，可以不援引《民法典》第一千二百二十七條的規定。
因果關系概述（8.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載14||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-05 21:56 發表于山東
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第八章第一節 因果關系概述
因果關系，是一個事件（即“因”）和第二個事件（即“果”）之間的作用關系，其中后一事件被認為是前一事件的結果。
因果關系在民法上的價值大體體現在兩方面：一是確定責任是否成立；二是確定責任的范圍。
一、因果關系有關理論
1、必然因果關系
必然因果關系，指行為與損害結果之間內在的、必然的、合乎規律地引起和被引起的聯系。在必然因果關系以外有關聯的事物或現象叫做條件，因而只有內在的必然聯系，才是行為人負民事責任的基礎。
2、相當因果關系
相當因果關系理論認為，按照社會生活的經驗，通常從某行為中發生某結果是一般的、相當的時候，就承認因果關系。事件與損害之間具有相當因果關系，必須符合兩項要件：（1）該事件為損害發生的不可欠缺的條件；（2）該事件實質上增加損害發生的客觀可能性。
當損害結果的原因大大增加了損害結果發生的客觀可能性時，兩者具有因果關系。也就是說，相當因果關系，是指構成侵權行為要件的因果關系，只需具備某一事實，依據社會共同經驗，即足以導致與損害事實同樣的結果。
3、直接因果關系與間接因果關系：
直接因素是直接影響結果的因素，無需任何介入因素（介入因素有時又稱中介因素）。從這個角度來講，直接因素導致結果，因果之間的關系也可以稱為直接因果關系。
間接因果關系，是指侵權行為通過介入因素（中間環節）間接產生損害結果。
4、事實因果關系與法律因果關系：
英美侵權行為法將因果關系分為事實上因果關系和法律上因果關系兩個層次。在認定侵權法上的因果關系時，應明確侵權行為是否在事實上與侵害結果之間存在因果關系。之后再對事實上構成損害原因的侵害行為或應由侵權者負責的事件是否成為侵權人對由此引起的損害應承擔法律責任的法律原因作出判斷。
二、因果關系認定標準的現狀：
因果關系的認定，沒有統一的標準，由此導致對同一案件，對因果關系的理解會存在歧義，不同的人得出不同的結論。醫療損害責任案件更是如此。
1、馬輝《醫療損害責任因果關系研究》第10頁。
因果關系是侵權責任的構成要件之一，現代各國無不承認。但令人遺憾的是，因果關系問題仍然是一個尚未解決的難題。學術上眾說紛紜，立法上含混不清，實踐中舉措不定---這一切都讓人深感問題的艱巨與復雜。
2、最高人民法院侵權責任法研究小組編著的《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》(385頁)：醫療糾紛中的因果關系鑒定，是醫學專家或者法醫根據雙方提供的材料，結合自身的知識作出的判斷。這個判斷沒有統一的標準，導致很多案件不同的鑒定機構會得出不同的鑒定結論，有時結論可能會完全相反。
《最高人民法院法官闡釋侵權法疑難問題》(178頁)，也是持相同的觀點。
3、《醫療損害司法鑒定質量控制研究》（135頁）：在鑒定過程中，鑒定人員必須依據基本醫學科學理論，對診療行為中的過失與損害后果之間的因果關系進行判定。但在實踐中，對上述問題進行判定的標準尚不明確，各鑒定機構或不同的鑒定人對判定依據的理解和掌握也各不相同，導致不同鑒定機構對同一案件的鑒定結果相差懸殊，甚至出現相反的意見。
（P143）因果關系分析及參與度判定理論不完善，常導致鑒定人對同一問題的認識上存在較大差異，以致同一案件，不同鑒定機構出具的意見差距較大，甚至出現相反的情況。
三、“直接因果關系”概念的不同理解。
1、直接因果關系≠必然因果關系。
因果關系包括兩種情形。一是初始因素直接造成損害后果，這種屬于情況下，初始因素即是根本原因，也是直接原因，此種類型因果關系，有人稱為直接因果關系；二是初始因素通過中間環節造成損害后果，這種情況下，初始因素屬于根本原因，不是直接原因，初始因素引起直接原因，通過直接原因造成損害后果，此種類型因果關系有人稱為間接因果關系。
如果按照這種分類，必然因果關系包括直接因果關系和間接因果關系兩種情形，直接因果關系≠必然因果關系。
2、對直接因果關系、間接因果關系概念的不同理解：
凌巍編著《最高人民法院醫療損害責任司法觀點精編》19頁：直接因果關系是原因直接、必然產生結果的關系。間接因果關系是原因可能，在一定條件下產生結果的關系。
這種理解，與一般情況下對直接因果關系、間接因果關系概念的理解不同。在這種概念下，直接因果關系更貼近于必然因果關系，間接因果關系更類似于相當因果關系。
3、法醫學的直接因果關系、間接因果關系的概念：
《交通事故中機械性損傷與自身疾病關系的法醫學鑒定1例報道》（作者：黃萬麒，李利華，曾曉峰，李楨）：（1）直接因果關系，指外力作用于人體的健康組織、器官，破壞了 組織，器官的解剖結構的連續性、完整性，并可出現相應的功能障礙．因此，損傷與疾病之間存在著直接的、內在的、必然的聯系；（2）間接因果關系，指疾病的發生雖與損傷行為有關，但并非是損傷直接引起的必然后果．如用有限的外力作用于某人體，這種外力對正常健康的人可不致組織器官的完整性遭到破壞而引起功能障礙，而對患有某種嚴重疾病或潛在性疾病的特殊體質的人來說，卻可使其癥狀加重或使其病變表面化。
法醫學的概念，直接因果關系是行為直接導致后果，貼近于必然因果關系，實際上包括兩種情形。一是為初始因素單獨直接導致后果，二是初始因素通過中間環節造成損害后果。
間接因果關系，貼近于相當因果關系，初始因素單獨無法導致損害后果，初始因素是否引起損害后果存在可能性，而不是必然性。
所以，直接因果關系、間接因果關系的概念，實踐中存在不同的理解，必然會引起歧義，引起爭議，不利于醫療糾紛案件的處理。
因此，對于概念的理解，要特別慎重。有時雖然我們說的是同一個詞語，但是，我們想表達的意思與受眾所理解的意思實際上相距甚遠，甚至截然相反。所以就會出現誤解和誤判。
我們需要注意的是，文字只是路標，但它不是道路，我們需要借助當時的語境，當時的實際情況，確定它想表達的什么意思。
基于概念推導概念，往往偏離本質，概念從事物中概括總結，是存在細節缺失的。如果僅僅是就概念推導概念，多個概念的缺失疊加，就會造成本質的偏離，差之毫厘謬以千里。
只有將概念回歸到事物，或者復原到事物本身，然后基于事物本身進行推理，才能看情事物的本質和全貌。
實踐中常用的因果關系理論梳理（8.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載15||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-06 09:01 發表于山東
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第八章 第二節 實踐中常用的因果關系理論梳理：
一、因果關系的有關概念：
1、根本原因：
“根本原因是指與不良后果主要相關的原發疾病、損傷或造成致命性損害等不利后果的事故或（和）暴力（等）情況，是導致不良后果的初始原因的（綜合）?！?《醫療損害司法鑒定質量控制研究》（145頁）【“（）”內內容為作者添加，不是原書內容?！?
2、直接原因：
《醫療損害司法鑒定質量控制研究》（148）“法醫學鑒定理論中，直接原因是指（初始原因）不經過中間環節直接引起不良后果的原因，是不良后果的直接啟動因素，直接啟動因素與不良后果之間的關系即為直接因果關系。”
這時候，初始因素或者說是直接啟動因素既是根本原因，也是直接原因。
初始原因沒有直接引起不良后果，而是通過中間環節（由初始原因的繼發后果或合并癥）導致，繼發后果或合并癥為直接原因，初始原因為根本原因。
醫療損害責任中，必然因果關系包括兩種類型：醫療行為直接造成患者損害和醫療行為通過中間環節造成患者損害兩種情形。
所以對于必然因果關系理論的概念來講，“必然因果關系≠直接因果關系”，有些觀點將“直接因果關系等同于必然因果關系”是存在問題的。
直接因果關系的概念在實踐中有不同的理解，有些語境下，直接因果關系的概念等同于必然因果關系，所以遇到使用“直接因果關系”概念的時候，需要結合具體的語境，去考慮它背后所代表的真正含義，以免產生理解上的歧義。
3、“間接原因”概念的提法，有害無益：
有觀點認為：“在某些案件中，初始原因沒有直接引起不良后果，而是通過中間環節（由初始原因的繼發后果或合并癥）導致，繼發后果或合并癥為直接原因，初始原因為間接原因”。
這種提法與理解客觀事實無益，相反會引起誤解。讓人誤以為直接原因與間接原因是并列的概念。
初始原因沒有經過中間環節，直接造成損害后果，初始原因既是直接原因，也是根本原因。初始原因經過中間環節造成損害后果，中間環節是直接原因，初始原因是是根本原因。
“間接原因”是指初始原因中經過中間環節導致損害后果的那類因素，是根本原因。
對這種情況而言，間接原因與直接原因不是并列的邏輯關系，而是間接原因導致了直接原因的發生，間接原因是直接原因的原因，兩者之間具有因果關系，“間接原因”本質上是根本原因。
而對于“原因”的概念來講，使用“根本原因”、“直接原因”就可以了，“間接原因”容易引起誤解。
對于間接因果關系，有不同的理解，有些語境下，接近于相當因果關系的概念。在這種語境下，間接原因指的是有可能引起損害后果的因素。所以遇到使用“間接原因”的情形，需要結合具體的語境，去考慮它背后所代表的真正含義，以免產生理解上的歧義。
二、必然因果關系：
必然因果關系，是指認為初始因素與損害事實之間存在內在的、必然的、合乎規律地引起和被引起的聯系，除此在必然因果關系以外有關聯的事物或現象叫做條件。
《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P60-61頁：“（必然因果關系）該種觀點認為，只有當行為人的行為與損害后果之間有內在的、本質的、必然的聯系時，才具體法律上的因果關系。因而，在明確因果關系時，必須將原因與條件區分開來。行為對損害結果的發生起決定作用，行為與損害后果之間是內在的，必然的聯系的，是原因；行為和結果之間是外在的偶然的聯系的，是條件?！?/span>
需要注意的是，必然因果關系≠直接因果關系。直接因果關系只是其中一種情形，初始因素直接導致損害后果，這時初始因素即是直接原因，也是根本原因。還有另一種情形，初始因素通過中間環節導致損害后果，這種情況下初始因素是根本原因，不是直接原因。
三、相當因果關系。
相當因果關系說的基本思想是，人們對特定事件之間的因果關系判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷；因果關系的認定不完全是一個邏輯的推演過程，而只是一個可能性的判斷過程。實踐中一般采用相當因果關系理論。
對于過錯醫療行為之于損害后果的原因力大小，既不要求達到充分條件，也不要求滿足必要條件，而是要求具備“相當性”。是否符合相當性之要求，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種“可能性”可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。
1、采取相當因果關系標準的原因：因果關系本身就是一個可能性的判斷過程。
（1）《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P60-61頁：“相當因果關系說的基本思想是，人們對特定事件之間的因果關系判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷；因果關系的認定不完全是一個邏輯的推演過程，而只是一個可能性的判斷過程?！?
(2)《侵權責任中的因果關系》（作者王海蓉）文章中講到：“相當因果關系說的理論前提是：事物之間的因果關系是事物普遍聯系和相互制約的反映形式之一，它是客觀的，獨立于人們的意識之外的，它不依人的意志為轉移。
但是人們對因果關系的認識，是要受制于人類的知識水平的。事物之間聯系的復雜性、人類認識能力的有限性、信息占有的不完全性等等，使得人們不可能完全認識事物之間的因果關系。從而，人們對特定事件之間的因果聯系的判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷。因而，因果關系的認定就不完全是一個邏輯推演的過程，而只是一個可能性的判斷過程。”
2、相當因果關系的特點：
如果根據社會一般見解，能夠確定加害行為客觀上有可能導致損害后果，就可以認定二者具有因果關系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯系。
相當因果關系的特點：
1、對于過錯醫療行為之于損害后果的原因力大小，既不要求達到充分條件，也不要求滿足必要條件，而是要求具備“相當性”。
2、是否符合相當性之要求，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種“可能性”可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。
以上觀點來源：
《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P60-61頁“與必然因果關系說不同，相當因果關系說認為，不應要求行為與損害后果之間具有直接因果關系，只要行為人的行為對損害結果構成適當條件，行為人就應當負責。相當因果關系說的基本思想是，人們對特定事件之間的因果關系判斷也只能是在現有的認知條件和信息狀況下，對因果關系作出一個大致的判斷；因果關系的認定不完全是一個邏輯的推演過程，而只是一個可能性的判斷過程。
事件與損害之間具有相當的因果關系，必須符合兩項要件：（1）該事件為損害發生的不可欠缺的條件；（2）該事件實質上增加了發生損害的可能性。也就是說，如果根據社會一般見解，能夠確定加害行為客觀上有可能導致損害后果，就可以認定二者具有因果關系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯系?？梢?，相當因果關系說以概率論上之可能性理論為理論基礎，與民事訴訟高度蓋然性證明標準異曲同工?！?
《醫療損害責任糾紛（第三版）》P30-31頁：“對于過錯醫療行為之于損害后果的原因力大小，既不要求達到充分條件，也不要求滿足必要條件，而是要求具備‘相當性’。
我們認為，是否符合相當性之要求，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種‘可能性’可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。如果把醫療活動中患者發生損害作為一種風險的話，若醫方沒有過錯，這種損害屬于合理風險；若醫方之過錯可以增加損害發生的幾率或者減處損害得以避免的機會。該過錯為損害發生添加不合理之元素，即可認定該過錯醫療行為與損害后果之間存在相當因果關系。
一言以蔽之，只要醫方過錯為損害發生增加了不合理的風險，因果關系即可成立。”
因果關系理論的選擇與判斷方法（8.3.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載16||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-10 00:00 發表于山東
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第八章 第三節 因果關系理論的選擇與判斷方法
一、因果關系理論的選擇方法：
雖然實踐中，對于因果關系的判斷采用相當因果關系理論已經成為通說。一般情況下，進行因果關系判斷，首先考慮，是否存在必然因果關系。
因為必然因果關系的標準嚴于相當因果關系，必然因果關系的認定更為簡潔、清晰。如果可以確定必然因果關系，應先考慮必然因果關系，適用必然因果關系理論進行論述。
如果不存在必然因果關系，適用相當因果關系理論進行因果關系分析。
二、違法行為：
違法行為包括作為與不作為行為。
侵權責任中作為是指，行為人積極的舉止動作，即有所作為，外界對此能夠加以識別。例如，毆打他人、損壞某人的汽車、縱火焚毀房屋等。
侵權責任中的不作為，是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實施而不實施的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。
醫療損害責任中作為診療行為，是指醫療機構、醫務人員積極實施的診斷、護理、康復等行為，比如，藥物治療、手術措施，創傷性檢查等。
醫療損害責任中的不作為，是指醫療機構、醫務人員按照法律法規、診療規范的規定，根據患者的病情，應當實施診斷、治療、護理、康復等行為，但是沒有實施上述行為。
三、作為行為造成損害的因果關系判斷,采用剔除法。
作為因果關系判斷,一般通過判斷行為與結果是否滿足“無行為就無結果”的公式來認定是否為損害發生的原因。一般采取“剔除法”。如果剔除“作為行為”，就不會發生損害后果，就認定“作為行為”與“損害后果”之間存在因果關系。
四、作為因果關系的類型：
作為行為與損害后果之間的因果關系可以分為兩種情形。
第一種情形，作為行為直接造成損害后果。
這種情況下，作為行為是直接原因，也是根本原因。這種情況下，作為行為可以是損害后果的全部原因，也可以是損害后果的原因之一。
第二種情形，作為行為通過中間環節造成損害后果。
這種情況下，作為行為是根本原因，作為行為通過中間環節以及導致損害后果。這種情況下，作為行為是根本原因，不是直接原因，作為行為 可以是損害后果的全部原因，也可以是損害后果的原因之一。
作為行為與損害后果之間的因果關系，有些情況可以適用必然因果關系理論，有些情況適用相當因果關系理論更為合理。
（一）必然因果關系案例：
醫療損害責任中，作為診療行為與損害后果之間存在必然因果關系，包括兩種類型。
第一種類型，診療行為直接導致損害后果，診療行為即是直接原因，也是根本原因。
第二種類型，診療行為通過中間環節導致損害后果，診療行為不是直接原因，但屬于根本原因。
1、診療行為既是直接原因又是根本原因：腹部手術導致輸尿管損傷。
患者診斷為直腸腺瘤，采用腹腔鏡進行手術。術后患者出現無尿，考慮輸尿管損傷，進行了第二次手術，發現雙側輸尿管斷裂損傷，進行側輸尿管吻合術。
經鑒定，雙側輸尿管斷裂損傷，與腹腔鏡手術操作不當有關。醫方在醫療過程中存在過錯，與患者發生雙側輸尿管損傷存在因果關系，患者直腸腫塊較大，盆腔有粘連，手術有一定難度，也是發生損害后果的因素之一，醫療過錯原因力為主要因素。
在這個案例中，診療行為腹腔鏡手術導致患者輸尿管斷裂，診療行為直接造成患者輸尿管斷裂損害，（過錯）診療行為是患者損害后果的直接原因，也是根本原因?；颊邠p害后果不是由（過錯）診療行為一個因素導致，患者自身疾病因素也是原因之一，鑒定機構認為（過錯）診療行為起主要作用，原因力為主要原因。
2、診療行為不是直接原因，屬于根本原因：磁共振強化導致過敏性休克。
患者因乳腺疾病入院治療，診斷為乳腺炎。診療明確，治療后病情明顯好轉。醫生建議進行磁共振強化檢查。在磁共振檢查過程中，患者出現過敏性休克。
經鑒定，磁共振強化檢查不是乳腺炎的必須檢查手段，醫生為患者實施磁共振強化檢查存在過錯，與患者的損害后果之間存在因果關系，醫療過錯為主要原因。
在這個案例中，醫生為患者實施磁共振強化檢查，造影劑引起過敏反應，導致患者休克?；颊咝菘说闹苯釉蚴窃煊皠┮鸬倪^敏反應，醫生為患者實施（缺乏必要性的）磁共振強化檢查，是根本原因。醫生的診療行為（缺乏必要性的磁共振強化檢查）通過中間環節造影劑過敏性反應，最終導致患者出現休克的損害結果。
在這種情況下，過敏反應是休克損害后果的直接原因，醫生的診療行為通過直接原因（過敏反應）造成休克的損害后果，醫生診療行為不是直接原因，屬于根本原因。在這個案例中，磁共振強化檢查不是乳腺炎的必須檢查手段，醫生不應當為患者進行磁共振強化檢查，如果醫生不進行磁共振強化檢查，患者就不會出現過敏反應，就不會出現損害后果，醫療機構的過錯應該是患者損害后果的全部原因。鑒定機構認為主要原因是存在一定問題的。
（二）相當因果關系案例
患者因骨折到醫院就診，診斷為肱骨骨折，冠狀動脈粥樣硬化性心臟病，糖尿病。入院后進行骨折內固定手術，手術后患者出現急性心梗。
患者存在冠心病的基礎上，急性心梗的誘因有：休克、脫水、出血、外科手術或者嚴重心率失常。這些因素可以導致心排血量驟降，冠狀動脈灌流銳減，促使斑塊破裂出血以及血栓形成，從而引起急性心梗。
這個案例，診療行為未必存在過錯，只是借用該案例說明一下因果關系的類型。
在這個案例中，患者急性心梗的原因是冠心病，如果不存在冠心病，手術本身一般不會引起心梗。存在冠心病基礎疾病的情況下，手術不是必然引起心梗，手術引起心梗是一種可能性或者說是一種危險因素?；颊叱霈F心梗是否一定是手術引起，也不確定，難以證實，很難采用必然因果關系理論進行分析。
但是，根據醫學實踐，骨折內固定手術，客觀上有可能在冠心病的基礎上誘發急性心梗，而患者在手術后又出現了心梗。按照相當因果關系理論考慮，根據醫學經驗，存在冠心病基礎疾病，手術可能誘發心梗。如果不進行手術，患者有可能不會出現心梗。所以，按照相當因果關系理論考慮，可以認為手術增加了損害發生的可能性，從而認定手術與心梗之間存在因果關系，但只是原因之一，患者基礎疾病冠狀動脈粥樣硬化是急性心梗的主要原因。
這種情況下手術因素促使斑塊破裂出血以及血栓形成從而導致急性心梗，手術因素通過中間環節導致急性心梗，手術因素是根本原因，不是直接原因。
該案例中，如果手術具有必要性，雖然手術與心梗存在因果關系，但是因為醫療機構不存在過錯，醫療機構不需要承擔責任。
如果手術不具有必要性，醫生為患者實施手術存在過錯，并且過錯與損害后果之間存在因果關系，醫療機構應當承擔相應責任。
不作為因果關系（8.3.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載17||楊全玉
楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-09 17:00 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第八章 第三節五、不作為因果關系：
不作為因果關系：本質上是法律擬制因果關系。不作為因果關系分為起果型因果關系和防果型因果關系。防果型因果關系又分為：不作為與受害人自身的原因結合在一起導致損害后果發生的因果關系；不作為與第三人的作為結合在一起導致損害后果發生的因果關系。
（一）不作為因果關系：本質上是法律擬制因果關系。
客觀上，不作為行為對于后果而言，沒有作用力，原因力為0。不作為因果關系是根據法律規定建立的一種因果關系，是因行為人負有一定的義務，防止目標利益受到侵害，因行為人未能履行義務，而導致目標利益受到事件或者其他人的損害，如果行為人積極履行義務，是能夠或者有可能避免這種損害后果發生的，從而建立行為人不作為與損害后果的因果關系。
1、在行為的原因力上，作為的原因力與不作為的原因力有很大的區別。
所謂力，本來是物理學上的概念，力，是使物體改變運動狀態或形變的外因。
從客觀上自然的角度觀察，作為具有原因力。不作為是沒有原因力的，因為不作為可以表現為沒有任何動作的相對靜止。
2、不作為侵權的因果關系，具有間接性。
間接性，是指不作為侵權的因果關系，相對于作為侵權的因果關系而言，行為人通過一定的事實因果關系而實施侵權行為，有間接的實施侵權行為的性質。不作為因果關系，因其須通過作為義務之存在而與事實的因果關系結合，故有隱蔽性等特征。
3、不作為侵權，是以作為義務為紐帶把不作為和損害結果聯結起來。
作為形式的侵權，是在社會生活利益處于安全、穩定、靜止的狀態，以積極、主動的行為令社會生活利益發生危險，侵害或威脅。
而不作為侵權，則是因一定的條件（事件或第三人的行為），社會生活利益處于危險、不安、變動的狀態下，負有防止義務的行為人，以其不作為令社會生活利益的危險向前發展，而受侵害或威脅，正是不作為原因力的作用，令社會生活利益最終受到侵害或者威脅。
正是這樣，不作為侵權的不作為本身，與危害結果之間是沒有客觀上、自然的因果關系的，而只有事實的聯系，以作為義務為紐帶把不作為和損害結果聯結起來。
4、不作為在故意或者過失的情況下，而致一定損害結果的發生，因而具有法律上的因果關系。
不作為侵權的因果關系中，行為人應當預見或已經預見，會使一定的事實（客觀、自然）因果關系向前發展，從而出現危害的結果，而故意地利用此種事實（客觀、自然）因果關系或聯系，或過失的任外部事實聯系的發展。
正是由于不作為本身基于其自身的主觀意志，在故意或者過失的情況下，而致一定損害結果的發生，因而具有法律上的因果關系，其行為被認定為損害結果的原因。但不作為侵權的原因行為，必須具有作為義務的存在。
（二）行為人的義務來源：
①法律上明文規定的義務。
②行為人職務上、業務上的要求。這一特定的義務以行為人具有某種職務身份或從事某種業務并且正在執行為前提。例如，值班醫生負有搶救病人的職責，游泳場的救生員負有搶救落水人的義務，值勤消防人員負有滅火的義務。
③行為人自己先前的行為具有發生一定損害結果的危險的，負有防止其發生的義務。如果行為人不履行該義務，就是以不作為的形式實施了侵權行為。
④其他來源。
（三）不作為因果關系的分類
從因果關系的角度考查，不作為因果關系可以分為導致結果型與防止結果型（也有人稱為“起果型與防果型”）。
（1）導致結果型（起果型）因果關系
是指引起損害后果發生的原因就是不作為的因果關系。不作為是損害發生的根據，對損害后果的發生起著根本的決定性的作用，換句話說，只是不作為引起了損害后果的發生。
(2)防止結果型（防果型）因果關系
是指引起損害后果發生的主要根據不是存在于不作為中，而是存在于其他原因之中，但作為義務承擔者的作為可以破壞這種根據，不作為則可以鞏固和增強這種根據的因果關系。在這種情況下，不作為成為損害后果的原因之一，它只是促成而不是決定損害后果的發生。此種因果關系依其他原因是否是來自受害人可分為以下兩種：
①不作為與受害人自身的原因結合在一起導致損害后果發生的因果關系；
②不作為與第三人的作為結合在一起導致損害后果發生的因果關系
不作為造成損害的“因果關系判斷”（8.3.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載18||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-11 00:00 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第八章 第三節 六、不作為造成損害的“因果關系判斷”：
導致結果型不作為因果關系，采用剔除法；防止結果型不作為因果關系，采用替代法。
（1）導致結果型，指不作為對損害結果的發生起著根本的決定作用，不作為與結果之間是一種決然的或者是必然的連續。
此種因果關系判斷，可以通過判斷行為與結果是否滿足“無行為就無結果”的公式來認定是否為損害發生之不可欠缺的條件(條件關系之判斷)，采用的是剔除法，是從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷。
（2）防止結果型，指損害結果主要由其他事物引起，不作為只是損害結果的原因之一。按照條件關系考察，不作為甚至根本就不存在造成損害結果的原因鏈條之上，只是應該能夠中斷因果鏈條的那個因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無必然性可言。
此種因果關系判斷，是從“如果行為人完成其作為義務是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來判斷，而不能從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷?？梢圆捎谩疤娲ā边M行判斷。
替代法，是設想用一個同樣負有作為義務的工作人員認真履行義務的行為與不作為行為進行替換。需要判斷的是條件和結果是否滿足：無條件就有可能無結果。
若沒有不作為行為這一條件，行為人積極履行作為義務，損害結果是否有可能不發生。如果損害結果有可能不發生，則不作為與損害結果的發生有因果關系，反之，則沒有因果關系。
（一）導致結果型（起果型）因果關系
所謂導致結果型因果關系，就是指引起損害后果發生的原因就是不作為的因果關系。不作為是損害發生的根據，對損害后果的發生起著根本的決定性的作用，換句話說，只是不作為引起了損害后果的發生。
1、野炊完畢未熄滅篝火案例。
《論侵權法中的不作為因果關系》（李小華、王曙光）文章中講到一個案例：“例如野炊完畢未熄滅篝火，后在風的作用下星星之火得以燎原，火勢蔓延燒毀他人財物，就是野炊者的不作為引起了損害的發生。此時，若野炊者有數人（通常都是數人），則構成共同（過失）侵權”。
在這個案例中，不作為引起了損害后果的發生。
此種因果關系的判斷，是從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷，可以采用剔除法。
野炊者點燃的篝火，本身不違法。為了防范火勢蔓延引發損害，野炊之后，野炊者有熄滅篝火的義務，這個義務來源于先行為。剔除“未熄滅篝火這個不作為”，如果熄滅篝火，就不會引發火勢蔓延。所以，是“未熄滅篝火”的不作為導致火勢蔓延引發損害，如果熄滅篝火，就不會引發火勢蔓延，燒毀財物，屬于加害行為導致損害后果。
就事實上來講，是野炊者點燃篝火的這個作為行為是引起火勢蔓延的原因。但是，由于點燃篝火行為本身并不存在過錯，不在法律上考慮的原因范圍，不屬于侵權責任構成的要件，不屬于法律上的原因。
為了防范火勢蔓延引發損害，野炊之后，野炊者有熄滅的義務，這個義務來源于先行為。如果熄滅篝火，就不會引發火勢蔓延。應當熄滅而未熄滅篝火的不作為行為具有過錯。所以，雖然事實上是點燃篝火引起火勢蔓延，但是法律上認為的原因是未熄滅篝火不作為（過錯）。所以，不作為是火勢蔓延的法律上的原因，是不作為引起了后果的發生。
起果型不作為因果關系，引起損害后果最初的起因因素存在于行為人的先行為中。行為人負有對自己的先行為中存在的危險因素，采取積極作為義務，消除此類危險因素，從源頭上防范風險的發生，杜絕不良后果的發生。
如果行為人履行作為義務，就能消除危險因素，損害結果就不會發生。如果行為人沒有履行作為義務，導致損害后果發生，從法律上來講，就是不作為引起了損害后果，這種因果關系類型稱為導致結果型不作為因果關系。
2、分娩后胎盤殘留，導致產后出血案例。
孕婦住院分娩，順產。分娩后彩超發現存在宮腔殘留，醫生未引起注意。出院后，患者出現晚期產后出血，再次入院，進行手術治療剖腹探查。手術中取出殘留胎盤組織。之后患者痊愈出院。
醫生存在不作為醫療過錯。分娩后第三產程，醫生協助胎盤娩出后，應當檢查胎盤完整性，避免胎盤殘留宮腔，引起產后出血，造成危險。醫生沒有檢查胎盤完整性，導致胎盤殘留，引起產后出血，醫生的不作為是產后出血原因，屬于起果型不作為因果關系。
在醫生協助胎盤娩出的過程中，可能會因為沒有取出全部胎盤，出現胎盤殘留這個危險因素。為了消除這個危險因素，診療規范對醫生有積極作為義務的要求，需要檢查胎盤的完整性。如果發現胎盤不完整，就說明有胎盤殘留，需要采取治療措施去除殘留的胎盤，就可以從源頭上消除危險因素，避免或者杜絕因胎盤殘留引起的產后出血等不良后果。
產后出血的危險因素（胎盤殘留），存在于醫生協助胎盤娩出的過程。醫生檢查胎盤的完整性，就能夠從源頭上消除危險因素，避免胎盤殘留引起的后果。由于醫生未能履行檢查胎盤完整性，導致未能避免損害后果的發生，是醫生的不作為引起了胎盤殘留，造成最終的損害后果，屬于起果型不作為因果關系。
（二）防止結果型因果關系
防止結果型，是從“如果行為人完成其作為義務是否可以避免或者減輕損害后果”的角度進行判斷?！迸袛喾椒ú捎谩疤娲ā?。
如果行為人履行作為義務，沒有不作為行為這一條件，有避免或者減輕損害結果的可能性，按照相當因果關系理論，不作為行為與損害后果之間也存在因果關系。
1、不作為與患者自身因素結合導致損害后果。
有觀點認為，在不作為與受害人自身原因偶然結合在一起，導致受害人損害時，由于導致損害的原因有多個，即存在多因。因此，一般情況下，不作為者無須承擔全部責任，只需承擔與其過錯相應的責任。比如新生兒感染延誤治療的案例。
新生兒“孕母產前發熱”，生后第二天出現黃疸，經皮測黃疸為12mg/dL，生后第6天經皮測黃疸為17.2mg/dL，血小板計數14×109/L,提示存在宮內感染。出生后第四天讓黃疸未消退的新生兒出院。出院后第二天新生兒因發熱入院。入院后第六天，患兒死亡。
鑒定機構認為，新生兒第二天經皮測黃疸為12mg/dL（約出生后36-48小時），醫方未予重視，未行血清膽紅素測定，未予黃疸原因評估，且讓出生后4天黃疸未消退的新生兒出院，存在過錯。該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因。
該案中，醫生存在不作為行為，新生兒第二天經皮測黃疸為12mg/dL（約出生后36-48小時），醫方未予重視，未行血清膽紅素測定，未予黃疸原因評估，未采取計算有效的診斷治療措施，延誤治療，存在過錯。
就如本案來講，患者死亡原因的初始因素：新生兒感染。也就是說，引起患者死亡的初始因素是患者自身疾病相關因素，醫生有積極采取措施避免或者減輕損害后果的義務。新生兒感染的原因是宮內感染，是自身疾病因素，與醫療機構過錯無關。但是，如果醫療機構早期診斷，早期治療，是有可能中斷疾病進程，挽救患兒生命。
所以說，客觀上，雖然患者死于新生兒感染，但是，如果醫生積極作為，是有可能避免死亡后果的發生，醫生的不作為診療行為與患者自身因素結合導致損害后果。此種類型的因果關系，屬于防止結果型因果關系。
起果型因果關系，是客觀上必須要積極作為，而客觀上積極作為，不良后果必然不會發生。起果型因果關系強調的是，采取積極作為行為消除源頭的危險因素，避免危險發生，從而避免損害后果。采取積極作為對避免損害后果來講是一種必然性，絕對性。起果型因果關系是損害的全部原因=100%。比如野炊者把篝火熄滅，就必然不會引起火勢蔓延；比如醫生如果檢查胎盤的完整性，就能發現胎盤不完整，就能避免胎盤殘留，及時去除殘留胎盤，就必然會避免因胎盤殘留引起的產后出血。
而防果型因果關系強調的是，行為人客觀上不能從源頭上消除危險因素，危險基于行為人之外的因素已經實際發生，行為人采取積極作為可以避免或者減輕損害后果。這種情況下，采取積極作為對避免或者減輕損害后果來講是一種高度的蓋然性，一般不具有絕對性。防果型因果關系有全部原因的可能，但不具有絕對性。所以，實踐中，防果型因果關系很難認定為全部原因，就如本案案例，認定的是次要原因。
2、不作為與他人行為結合導致損害后果。
（1）交通事故顱腦損傷延誤治療案例：
患者因交通事故受傷，導致顱內出血。入院后進行CT檢查，發現顱內出血，符合保守治療情形，遂進行保守治療。但是，之后沒有進行顱腦CT檢查，患者入院7天后，突然出現高熱、呼吸驟停，之后搶救無效，患者死亡。
這個案例中，如果患者因顱內出血導致腦疝死亡，醫生未進行顱腦CT檢查，未能及時觀察患者病情，延誤診斷治療，存在過錯，喪失了進行手術清除顱內血腫，挽救患者生命的機會。
客觀上，雖然患者死于顱內出血導致腦疝，但是，如果醫生積極作為，是有可能避免死亡后果的發生，醫生的不作為診療行為與他人行為（交通肇事）結合導致損害后果。此種類型的因果關系，屬于防止結果型因果關系。
（2）不作為有可能是全部原因。
還是上面這個案例，患者一開始不具有手術指征，說明患者入院時病情較輕?；颊咴?/span>7天之后出現高熱、呼吸驟停等癥狀，說明顱內出血比較緩慢。醫生完全有時間，有機會采取手術，清除顱內血腫，挽救患者的生命。至少這種可能性是存在的。所以，如果認為患者入院病情較輕，醫生積極治療有可能避免死亡的后果，不作為也可以是患者死亡的全部原因。
當然，此種防果型因果關系，實踐中一般很難認定不作為因素是患者死亡的全部原因，畢竟患者死亡的初始因素是交通事故損傷。但是，就理論上來講，醫院積極作為是有可能中斷顱腦損傷進展的，避免死亡后果的，不作為因素可以是患者死亡的全部原因。
適用不同的因果關系理論導致不同的結果（8.4）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載19||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-12 00:00 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第八章第四節 干燥綜合佂案例：適用不同的因果關系理論導致不同的結果
必然因果關系要求原因與結果之間存在必然聯系。
相當因果關系，是指，如果根據社會一般見解，能夠確定加害行為客觀上有可能導致損害后果，就可以認定二者具有因果關系，并不要求加害行為與損害后果之間具有必然的聯系。
必然因果關系的判斷標準高于相當因果關系，采用必然因果關系無法建立因果關系的案件，采用相當因果關系理論，則有可能建立因果關系。所以有時案件中的爭議，可能在于采用不同的因果關系理論，適用不同的因果關系理論導致不同的結論。
1、基本情況
患者因喘憋不適就診于被告某醫院，診斷為干燥綜合癥。Ａ醫生聽診后，告知肺底部有炎癥，采用注射抗生素治療。當時體溫36.4℃，血壓110／70mmhg。下午1：00護士測體溫為37.8℃。B醫生告知家屬用酒精物理降溫。下午3：00，由于患者還是發熱，憋的厲害，不能活動，一活動就喘的厲害?；颊呒覍僭诓》繘]有找到醫生，患者家屬去門診樓找C醫生，醫生答復先做肺部CT。下午4:30分左右B醫生到病房，發現患者心跳達到168次，血氧濃度為36％，隨后患者轉入ICU后，于當天下午17時左右去世。
2、鑒定意見認為：
醫院存在對患者病情認識不足，重視不夠，處理欠積極。病情變化時，發現及救助不及時等缺陷。即便治療得當，也難以避免死亡的發生，患者因自身疾病難以治療而死亡。
醫方存在上述臨床處理缺陷，喪失了阻抑其病情轉歸的可能。但是由于病程具有突發、嚴重、進展迅速，不可逆轉，醫方的醫療缺陷與患者的死亡之間不存在實質上的因果關系。
3、按照相當因果關系理論分析：醫療機構的不作為醫療行為與患者的死亡之間存在因果關系。
從早晨8：00-下午4：30，醫生沒采取積極診斷、治療措施，存在過錯。
一個確切的，早期的診斷能使疾病得到及時、合理的處理，從而達到中斷自然病程，早期康復的目的；一個模糊的或延誤的診斷，勢必使疾病由隱匿到顯著，由輕微轉向重篤，由單純癥候發展為多種復雜的病癥，甚至危及生命。
這個案例中，患者在入院后，醫生并未對患者實施積極有效的診療行為，患者死亡的直接原因是自身疾病。但是，醫生存在不作為醫療過錯行為。
鑒定意見也已經認定醫療機構存在對患者病情認識不足，重視不夠，處理欠積極。病情變化時，發現及救助不及時等缺陷。這種“缺陷”，就是屬于應當作為而不作為的過錯。在這個案例中，屬于防果型不作為因果關系，應當采用“相當因果關系說”。
患者的死亡是自身疾病引起，醫生負有積極作為避免或者減輕不良后果的義務。不作為醫療行為只是死亡的原因之一，按照條件關系考察，不作為只是應該能夠中斷因果鏈條的那個因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無必然性可言。
防止結果型因果關系判斷，采用的是“替代法”，是從“如果行為人完成其作為義務是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來判斷，而不能從“是否加害行為導致損害結果發生”這個角度進行判斷。
采用“替代法”分析，患者雖然死于自身疾病，但是醫生如果采取積極診斷和治療措施，是有阻抑病程進展這種可能性的，是有可能避免或者減輕損害后果的。
患者的死亡雖然是自身疾病引起，但是如果醫生采取了積極措施，有可能阻抑疾病進展的，避免或者減輕損害后果，醫生的不作為診療行為（沒有采取積極診療措施）與患者的死亡之間存在因果關系，醫院應當承擔賠償責任。
４、鑒定意見采取的是必然因果關系理論。
鑒定意見認為，醫院存在對患者病情認識不足，重視不夠，處理欠積極。病情變化時，發現及救助不及時等缺陷。但是即便治療得當，也難以避免死亡的發生，患者因自身疾病難以治療而死亡。并以此認為醫方的醫療缺陷與患者的死亡之間不存在實質上的因果關系。
本案中鑒定意見，雖然認定醫療機構存在不作為過錯，但是沒有認定存在因果關系，鑒定意見采用的必然因果關系理論。
如果按照必然因果關系理論分析，醫生存在不作為診療行為，沒有采取積極有效的治療措施，這是一個過錯。如果醫生采取積極有效的治療措施，有可能中斷疾病進展，減輕或者避免損害后果，但是能否中斷疾病進展，是否一定避免出現不良后果，是不確定的。不作為與患者死亡之間不具有必然聯系。
與相當因果關系理論不同，必然因果關系理論要求行為與損害結果之間內在的、必然的、合乎規律地引起和被引起的聯系。只有內在的必然聯系，才是行為人負民事責任的基礎。
所以，如果按照必然因果關系理論去衡量，在這個案例中，是無法建立因果關系的。所以，鑒定機構雖然認定了醫療機構存在過錯，并且喪失了阻抑其病情轉歸的可能，但是沒有認定過錯與損害后果之間存在因果關系。
而按照相當因果關系理論，醫療機構存在過錯，喪失了阻抑其病情轉歸的可能，就說明過錯增加了損害后果發生的可能性，就可以認定過錯與損害后果之間存在因果關系。
所以說，同一個案件，同樣的事實，只是適用的因果關系理論不同，就導致截然不同的結果。原因在于：
相當因果關系理論，實質上是“一個可能性的判斷過程”。這種“可能性”可以表現為增加了損害發生的概率。也可以表現為減少了損害得以避免的機會。而就防果型不作為因果關系而言，患者的死亡是自身疾病引起，不作為醫療行為只是死亡的原因之一，按照條件關系考察，不作為只是應該能夠中斷因果鏈條的那個因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無必然性可言。
相當因果關系理論，因果關系的建立所要求的只是醫療過錯行為增加了損害發生的概率（可能性），或者減少了損害得以避免的機會（可能性），而不要求確定性和必然性。
雖然，醫生的不作為能否中斷疾病進展，是否一定避免出現不良后果，是不確定的，但是，只要醫生未采取積極診療措施的不作為行為，喪失了阻抑病程進展的可能性，增加了損害發生的概率（可能性），或者減少了損害得以避免的機會（可能性），就可以按照相當因果關系理論建立醫療過錯和患者死亡之間的因果關系。
而按照必然因果關系理論，只有內在的必然聯系，才是行為人負民事責任的基礎。如果醫生采取積極有效的治療措施，有可能中斷疾病進展，減輕或者避免損害后果，但是能否中斷疾病進展，是否一定避免出現不良后果，是不確定的。所以無法建立不作為行為與損害后果之間的必然因果關系。
所以說，適用不同的因果關系理論導致不同的結論?；挤脚c鑒定機構的分歧在于，患方認為有因果關系，鑒定機構認為不存在因果關系，分歧的本質在于采取的因果關系分析理論不同。
實踐中，因果關系的認定采用相當因果關系理論已經成為通說，患方的觀點是合理的。法院最終認定因果關系成立，醫院承擔責任。
而鑒定專家采取的是必然因果關系，標準高于相當因果關系，所以鑒定意見是存在一定問題的。就如下面書中所言，實踐中，這種現象并不少見。
《醫療損害責任糾紛（第三版）》【余明永主編】P133-135頁：“醫學專家具備深厚的專業知識和豐富的臨床經驗?！t學專家往往欠缺法律知識”。
“在對鑒定意見關于有無因果關系的結論進行審查時，應當注意以下問題：（1）若鑒定意見認定兩者之間具有因果關系，由于其往往采用必然的因果關系證明標準，該證明標準高于法律上通常采用的相當因果關系的證明標準。因此，若無足以推翻之相反證據，應予采信。（2）若鑒定意見認為兩者之間沒有因果關系，則不可簡單采信，應根據雙方提供的證據和已查明的事實以蓋然性占優勢的標準進行判斷；若確實無法證明或者認定存在因果關系，則不能認定醫方構成侵權。”
實踐中的出現的很多問題，來自于理論脫離實踐（9.0）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載20||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-14 00:01 發表于山東
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實踐中的出現的很多問題，來自于理論脫離實踐。有些理論，看似來源于實踐，但是，在偏離實踐的道路上越離越遠，所謂失之毫厘，謬以千里。
理論是由一個個的概念組成。而每一個概念，在不同的語境之下的意義不同。雖然我們說的是同一個詞語，但是，我們想表達的意思實際上相距甚遠。因為，文字只是路標，但它不是道路，我們需要借助當時的語境，當時的實際情況，確定它想表達的什么意思。
但是，遺憾的是，我們只是了解了概念，了解了理論，就自以為了解了概念的含義。我們并沒有把概念還原到真實的現實中，并沒有理解概念的本質，就開始在這些概念上延伸、繁衍、嫁接、組合，然后就開始去傳播。所以，流行的未必是對的，有些理論看起來可以自圓其說，不過是錯誤的衍生。你以為的，其實并不是你以為的。
實踐，是需要解決問題的，或者是解決社會問題，或解決行業問題，工作上的問題。解決問題的具體方法是不同的。但是，解決問題的基本方法是一致的，就是發現問題的本質，從根本上解決問題。
而發現問題的本質，需要理論、概念去分析，推理。只有把概念、理論回歸到問題本身，去界定概念的真正含義，去理解理論的真正想表達的意思，才能正確分析問題，才能找到問題的本質，找到解決問題的方法。
僅僅基于概念推導概念，往往偏離本質，概念從事物中概括總結，是存在細節缺失的。如果僅僅是就概念推導概念，多個概念的缺失疊加，就會造成本質的偏離，差之毫厘謬以千里。
將概念回歸到事物，或者復原到事物本身，然后基于事物本身進行推理，才能看情事物的本質和全貌。
原因力概念存在的問題（9.1）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載21||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-15 08:01 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第九章 第一節 原因力概念存在的問題：
原因力(Causative potency)：是指在導致受害人同一損害后果的數個原因中，各原因對于該損害后果的發生或擴大所發揮的作用力。
《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修改）第十二條“鑒定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關系，表述診療行為或者醫療產品等造成患者損害的原因力大小。”
醫療損害責任中的原因力，是指醫療過錯行為在損害后果中所起的作用。在醫療過錯行為與其他因素，比如患者自身疾病等因素結合共同造成同一損害后果的情況下，醫療過錯行為在損害后果中所起的作用大小。
原因力大小的衡量：需要考慮醫療過錯行為，疾病本身的因素、患者的行為等其他因素在損害后果中所起的作用，從而確定醫療過錯行為在損害后果中所起的作用大小。
一、司法解釋的上述規定并沒有給實踐中原因力的認定帶來有益的幫助。
1、原因力的大小，沒有統一的判斷方法，實踐中缺乏可操作的依據。
原因力大小可以分為全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因。
這只是有關概念的名稱，對于如何判斷有無因果關系以及原因力大小，缺乏可操作的依據。
比如，如何判斷主要原因，標準是什么，可遵守的方法是什么？有對主要原因的定義，比如侵權行為在最終的損害后果中起主要作用，行為是損害后果的主要原因。這種表述只是對“主要原因”的名詞解釋，而不是判斷的標準和方法。
大多數的鑒定意見，在表述因果關系和原因力時，沒有推理和論述過程，只有最終的結論。
比如這個鑒定意見：“該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因”。這只是一個最終的結論。
為什么存在因果關系，理由是什么，判斷的方法是什么？為什么是次要責任，理由是什么，判斷的方法是什么？
整個鑒定意見中，對于因果關系、原因力大小的判斷，沒有推理的過程和作出結論的依據，這樣的鑒定意見很難讓人信服。
但是，出現這樣的局面，未必是鑒定意見的原因。因為客觀上，對于原因力的判斷，的確缺乏一個統一的標準和方法。
醫療損害責任案件中的爭議，有人認為是專業性太強，非專業的人沒有能力判斷。所以有人認為法醫做醫療損害責任鑒定是存在先天缺陷的，法醫沒有臨床經驗。而醫學會可以組織專家，就專業性而言，是沒有問題的，但是對于中立性很難讓人信服。
有人建議，或許可以設立醫療損害責任鑒定人資格，有專門資格的人進行醫療損害責任鑒定?；蛟S在一定程度上能解決一定問題，但問題的本質不在這里。
鑒定意見能否獲得認可，首先要保證不同的人根據同樣的事實能夠推導出同樣的結論。
而如果要做到這一點，不是有水平很高的專家，或者某一種準入資格就夠了，關鍵或者說是本質是，要有統一的判斷標準和方法。
就如，評判一張試卷能得多少分的不是教師資格，不是有教師資格的老師，而是標準答案。有了標準答案，不論有沒有教師資格，不論是老師，還是學生，或是家長，對于同一張試卷，得出的分數是一致的。甚至，電腦也可以根據標準答案進行評判。
當然醫療損害責任案件，更為復雜，案件存在個體差異，不可能存在標準答案，但是，判斷標準和方法，是可以統一的。
醫療損害責任案件中，至少有四方當事人，原告一方，被告一方，鑒定專家一方，法官一方。
不同的人，基于統一的判斷標準和方法，才能基于同樣的事實推導出同樣的結論。如果判斷的標準和方法各行其是，基于同樣的事實會得出不同的結論。
評價的基礎在于基于相同的事實，采用相同的方法和標準進行推理，才能評判別人的結論正確與否。
或許事實相同，但是患方推理的方法和依據，鑒定專家、法官推理的方法和依據，被告的推理方法和依據，都不明確，更談不上統一，所以得出不同結論在所難免。
鑒定專家得出因果關系、原因力大小，沒有推理過程何依據，即使鑒定專家的水平再高，即使得出的結論正確，但是如果沒有推理的依據和方法，這個結論本身就是缺乏依據的，不能成立的。
我們相信的是一個有理有據的推理得出的結論，而不是空穴來風的斷言。
我們反駁對方，應該是反駁對方的論據和推理過程，而不應該是用結論去反駁結論。但現實是，有些鑒定意見只有結論，沒有推理過程和依據，不用結論反駁結論，又能如何？
所以，醫療損害責任案件，對因果關系和原因力大小的判斷，需要有統一的標準和方法，建立在統一的標準和方法的基礎上，才能從邏輯上進行論證、辯論或者反駁，才能證明哪個是對的，哪個是錯的。
醫學是高度專業性的。但是專業不代表高深莫測。有沒有可能讓一個不懂醫學專業的人評判對錯呢？一個不懂醫學的人，可能無法自己對醫療損害責任案件中的對錯、因果關系、原因力大小進行評判。
但是，應該有某種方法和判斷的標準，讓一個不懂醫的人也可以聽得明白。至少你把評價的標準和方法告訴他，把事實告訴他，把推理的過程告訴他，他能明白應該得出什么結論。至少他能聽的明白，一個鑒定意見或者一個判決結果對在哪里，錯在哪里?？赡苓@個方法和標準并不如試卷答案一樣標準，但至少讓各方的判斷基于同樣的推理基礎，在一定程度上減少爭議，能夠從邏輯上論證、反駁、辯論，而不是用“結論”去反駁“結論。
2、司法解釋表述本身存在一定的問題。
無原因是與有原因并列的概念。無因果關系與全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因，不是并列的概念。無因果關系實際上不是原因力分析時所要考慮的。
因果關系先要分析考量因素與損害后果之間有無因果關系。如果考量因素與患者損害無因果關系，就不存在原因力分析了。如果有因果關系，才涉及到原因力的大小。原因力大小是存在因果關系的情況下對于原因在損害后果中所起的作用大小的判斷。
二、實踐中對于原因力大小的分類，存在概念的混淆。
有觀點認為，原因力大小的分類為：根本原因（參與度范圍90-100%）、主要原因（參與度范圍60-90%）、聯合原因（參與度范圍40-60%），輔助因素（參與度范圍20-40%）、誘發因素（參與度范圍5-15%）。
這種分類至是將原因力大小區間進行量化，并沒有解決原因力大小的判斷方法與標準，如何進行判斷，仍然無所適從。并且，原因力劃分中將根本原因等同于全部原因是值得商榷的。
1、直接原因：
初始原因沒有經過中間環節，直接造成損害后果，初始原因既是直接原因。直接原因同時也是根本原因。
2、根本原因：
初始原因經過中間環節造成損害后果，中間環節是直接原因，初始原因是是根本原因。
初始因素無論是直接導致不良后果，還是經過中間環節導致不良后果，都是根本原因。
原因的分析方法，一般是由后到前的分析法。所以對于根本原因的分析，不可避免需要先分析直接原因，然后再分析根本原因。
針對某一損害后果，先分析直接原因。
如果直接原因中包含我們所要分析的違法行為等考量因素，那么，我們所要考慮的行為或者因素既是直接原因也是根本原因。
如果直接原因不包含我們所要分析的違法行為等考量因素，那么，還要尋找直接原因的原因，也就是根本原因。
因為有些直接原因是初始因素引起的中間環節（繼發性后果或者合并癥），不是法律層面所要衡量的原因。還需要通過尋找這些中間環節（直接原因）的原因也就是根本原因，才能與我們所要考量的行為或者是因素建立聯系。
但是，根本原因可能包含多個因素，可能包括醫生的行為（作為、不作為）、患者（初始的）自身疾病以及其他的引起損害的初始原因。所以，醫生的行為有可能是患者損害的根本原因，但不一定是全部原因，也可能只是原因之一。
根本原因與全部原因是兩個不同的概念，根本原因是引起損害后果的所有初始原因的集合，可能存在多個因素，包括侵權行為因素以及侵權行為之外的其他初始因素。
3、全部原因：
全部原因只是判斷侵權行為因素在損害后果中所起作用時原因力大小的情形之一。
根本原因只有侵權行為因素（診療行為）是損害后果的唯一原因，沒有其他因素時，侵權行為因素為損害后果的全部原因。
除此之外，侵權行為因素在損害后果中所起的作用，分為主要原因，同等原因、次要原因，輕微原因。
所以，醫療過錯行為是根本原因≠全部原因，也可能是次要原因或者其他原因。根本原因是損害后果中所有初始原因的集合。
如果根本原因只有唯一的一個因素，這個因素就是損害后果的全部原因。
如果根本原因中存在多種初始因素，各個初始因素之間存在原因力大小的區分，這時候，每一個因素都只是損害后果的原因之一，不是全部原因。
參與度的概念與存在的問題（9.2）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載22||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-16 09:00 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第九章 第二節 參與度的概念與存在的問題：
“參與度”，是指被訴對象在訴訟損害結果的介入程度或所起作用的大小。它是賠償醫學為法學上確定因果關系而研究發展的新概念。
較為一致的觀點是采用五等級法對患者所訴醫療損害中醫療過錯行為進行參與度評定，具體為：
1、醫療過錯參與度100%。在該情形下，所訴醫療損害完全屬于醫療過錯所致，與就診人自身體質、所患疾病及其他行為無關聯，法學上為必然因果關系，也叫直接因果關系;
2、醫療過錯參與度75%。在該情形下，所訴醫療損害主要是醫療過錯所致，就診人自身體質、所患疾病及其他行為增加了所訴醫療損害出現的可能性。法學上為相當因果關系。
3、醫療過錯參與度為50%。在該情形下，所訴醫療損害是醫療過錯和就診人自身體質、所患疾病以及其他行為共同作用所致結果，且雙方的作用強度難以區分，即出現所謂“原因競爭”，法學上為素因競和之因果關系;
4、醫療過錯參與度25%。在該情形下，所訴醫療損害主要是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，但醫療過錯對損害結果的出現起到誘發、促進、加重等作用，法學上為事實之因果關系;
5、醫療差錯參與為0%。所訴醫療損害完全是就診人自身體質、所患疾病及其他行為所致，與醫療差錯無關聯或不存在醫療差錯，法學上為無因果關系或無自然關聯。
現在一般使用原因力大小的概念，較少使用參與度的概念。由于參與度的概念存在一些問題，實踐中仍有鑒定意見采用參與度的概念，所以有必要進行簡要的分析。
參與度的分類，只是對五種參與度類型進行了一個名詞解釋或者定義，并不是一種判斷的標準或者方法。
比如“所訴醫療損害主要是醫療過錯所致”，判斷的標準，或者方法是什么，如何比較各個因素在損害后果中所起的作用？是靠主觀判斷還是客觀的評價方法？
另外，參與度分類的表述中存在概念混淆與邏輯錯誤。
1、因果關系理論≠參與度大小
比如，相當因果關系，是與必然因果關系相對應的因果關系理論。參與度概念中，將醫療過錯參與度75%等同于相當因果關系，顯然是錯誤的。
同時參與度概念中將醫療過錯參與度100%等同于必然因果關系、直接因果關系，顯然存在問題。
直接因果關系與間接因果關系對應，是因果關系的一種分類。必然因果關系是與相當因果關系對應的一種因果關系理論，直接因果關系與必然因果關系并不是同一緯度的概念。必然因果關系中包括直接因果關系和間接因果關系兩種類型，直接因果關系并不等同于必然因果關系。
必然因果關系、直接因果關系、相當因果關系、事實因果關系，只是用于衡量是否存在因果關系過程中用到的理論、概念，與原因力大小無關。參與度概念中，將因果關系理論、概念作為不同參與度的衡量標準，顯然是值得商榷的。
2、必然因果關系≠直接因果關系。
直接因果關系：直接因素是直接影響結果的因素，也即無需任何介入因素（介入因素有時又稱中介因素）。從這個角度來講，因果之間的關系也可以稱為直接因果關系。比如，腹腔手術導致輸尿管斷裂，手術是輸尿管斷裂的直接原因，這種因果關系，稱為直接因果關系。
間接因果關系（根本原因）：間接因果關系所表明的內容是危害行為通過介入中間環節間接產生損害結果。比如，造影劑過敏引起過敏性休克。醫生使用造影劑的行為，通過過敏反應，導致患者休克。這種情況下醫生診療行為通過中間環節過敏反應，導致休克結果。醫生的行為是根本原因，并未直接造成損害，而是通過中間環節造成損害。這種因果關系，有人稱為間接因果關系。
必然因果關系，只有當行為人的行為與損害后果之間有內在的、本質的、必然的聯系時，才具體法律上的因果關系。
必然因果關系≠直接因果關系，而是包括直接因果關系和間接因果關系兩種情形。所以，參與度分類將醫療過錯參與度100%等同于必然因果關系、直接因果關系，也是值得商榷的。
3、存在直接因果關系，診療行為也不一定是損害后果的全部原因。
理論上，直接因果關系只是表述原因直接造成損害后果，如果存在其他因素與醫療行為共同直接造成損害后果，醫療行為不是損害后果的全部原因。
間接因果關系也可以是全部原因。比如，醫生為乳腺炎患者實施不具有必要性的磁共振強化檢查，由于造影劑引起過敏反應，導致患者休克。這種情況下醫生診療行為通過中間環節過敏反應，導致休克結果，屬于間接因果關系。但是醫生為患者實施磁共振強化檢查的行為，是患者休克的全部原因。因為，如果醫生嚴格遵守診療規范，就不應該為患者實施磁共振強化檢查，如果醫生不為患者實施磁共振強化檢查，患者就不會出現過敏反應。
所以，參與度分類將醫療過錯參與度100%等同于直接因果關系，缺乏依據。
4、存在相當因果關系，也可以是全部原因或者其他原因，不一定是主要原因（75%）。
防果型不作為因果關系，一般不是一種必然的因果關系，一般采用相當因果關系理論進行判斷。存在相當因果關系，也可以是全部原因或者其他原因。
比如前面講到的交通事故導致顱腦損傷延誤治療案例，醫療過錯可以是全部原因。
患者一開始不具有手術指征，說明患者入院時病情較輕?；颊咴?/span>7天之后出現高熱、呼吸驟停等癥狀，說明顱內出血比較緩慢。醫生完全有時間，有機會采取手術，清除顱內血腫，挽救患者的生命。至少這種可能性是存在的。所以，如果認為患者入院病情較輕，醫生積極治療很可能避免死亡的后果，不作為也可以是患者死亡的全部原因。
防果型因果關系考慮的是避免損害后果的可能性，采用的是相當因果關系理論?？陀^上患者雖然存在自身疾病，事實上也是因為自己疾病的原因死亡，醫生應當采取積極作為避免這種不良后果的發生，并且客觀上能夠避免不良后果的發生，醫生的不作為診療行為可以認為是患者死亡的全部原因。
比如，前面講到的干燥綜合癥的案例，醫療過錯可以是輕微原因。
患者憋喘入院，入院后醫生未盡到積極救治義務，之后患者死亡。這也是一個防果型不作為，適用相當因果關系理論，醫生的不作為增加了損害后果發生的可能性，所以可以建立因果關系。但是患者疾病比較重，也是死亡的原因之一。最終法院認定一醫院承擔輕微責任。所以，相當因果關系，僅是因果關系判斷的理論，不代表原因力大小。參與度概念中，將醫療過錯參與度75%等同于相當因果關系，是值得商榷的。
原因力大小的認定，實踐中存在爭議（9.3）||《民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析》（修改稿）連載23||楊全玉
原創 楊全玉 醫療糾紛觀察 2023-10-17 09:01 發表于山東
收錄于合集#民法典下的醫療損害責任的理解與應用探析23個
第九章 第三節 原因力大小的認定，實踐中存在爭議
醫療損害責任案件，一直以來爭議很大。不僅僅是對有無責任存在爭議，更多的時候是對原因力大小存在爭議。主要的原因在于，是因為缺乏一個統一的判斷方法，不論是鑒定機構，還是法院，對于原因力的判斷缺乏推理過程以及讓人信服的依據。
一、新生兒肺炎案例1：
1、基本情況：
6月24日17：02，因停經37+3周，不規律腹痛10+小時，孕婦入住醫院待產。入院時體溫37.7℃（在體溫單和首次病程記錄均有記載）?；瀱物@示中性粒細胞升高。2017年6月24日行子宮下段剖宮產。體溫單顯示2017年6月25日早7:00產婦體溫38.8℃。
新生兒在出生后3天，經皮測黃疸為12mg/dl，新生兒出現黃疸，未消退。2017年6月28日上午10:48出院。
6月29日01:17，因發熱患兒入院治療。7月4日12:59死亡。死亡診斷為：嚴重感染導致的難治性休克，最終出現多器官功能衰竭而死亡。
2、司法鑒定意見：
新生兒“孕母產前發熱”，生后第二天出現黃疸，經皮測黃疸為12mg/dL，生后第6天經皮測黃疸為17.2mg/dL，血小板計數14×109/L,提示存在宮內感染。新生兒可能存在喂養不足也可促進感染發展，且新生兒有突出的肝損害、心臟損害，加重凝血功能障礙，增加救治難度。此均與新生兒死亡存在因果關系。
新生兒第二天經皮測黃疸為12mg/dL（約出生后36-48小時），醫方未予重視，未行血清膽紅素測定，未予黃疸原因評估，且讓出生后4天黃疸未消退的新生兒出院，存在過錯。
該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因。
3、原告方認為，鑒定機構認定次要原因的依據不足。
這個案件，是作者經辦的案例，對于鑒定意見，是有異議的。
分娩前，孕母發熱、中性粒細胞升高，表明孕母存在感染，醫生應當考慮胎兒宮內感染的可能。6月24日剖腹產，6月27日出現黃疸，而病理性黃疸，有可能是感染的表現。新生兒6月27日出現黃疸，醫生應當考慮感染可能。從6月24日到6月28日，醫生沒有考慮新生兒感染的可能，延誤治療。6月28日讓患兒出院，由此導致診斷和治療的延誤，在一定程度上延誤治療，6月29日凌晨因發熱入院，7月4日患兒死亡。
從整個過程來看，新生兒起病比較緩慢，醫生完全有機會，有能力診斷新生兒感染，如果從分娩后就采取正確的診斷和治療措施，5天的時間，是有可能，也有機會挽救患兒生命的。醫療過錯是患兒死亡的決定性因素，從這個角度來講，主要責任也是有可能的。鑒定意見的次要責任是值得商榷的，
鑒定意見提到的新生兒有突出的肝損害、心臟損害，加重凝血功能障礙，也可以是新生兒感染之后，延誤治療所導致的后果。
當然，如果進行治療，能治到一個什么程度，確實無法判斷，要推翻鑒定意見，也很難。最終法院參照鑒定意見判決醫院承擔30%的責任。
案件的是非對錯，客觀上是有一個確定的結論。但是這個結論對于我們來講，是未知的，只能靠我們每一個人主觀去判斷，每個人的認識水平不一樣，認知能力，知識結構，思維方式，經歷的事情都不一樣，得出的結論自然是大不相同，甚至是截然相反的。
所以，我們需要清楚，案件的處理，需要最終具體的一個結果，需要我們在未知中得出一個確定的結論，本身就是不周延的，本身就是可能存在不同的結果。這是我們需要面對的一個客觀問題。在這個次要責任的鑒定意見出來之后，當事人還是能夠理解的，對于判決結果是認同的，一審判決后，醫院自動履行了判決書確定的義務。
但是我們需要注意的是，鑒定意見“該過錯延誤了新生兒疾病的早期診治，與新生兒死亡之間存在一定的因果關系，是導致新生兒死亡的次要原因”，只是對原因力大小得出了最后的結論，而沒有得出次要責任這個結論的推理過程和得出次要責任的理由和依據。案件結果雖然能接受，但是并不能讓人信服。下面這個案例，看上去自身疾病比這個案例嚴重許多的類似案例，鑒定的結果是同等-主要責任?？赡茉谝欢ǔ潭壬嫌∽C患方的質疑。
二、新生兒感染案例2：
1、基本情況：
原告待產入被告醫院，于10月24日剖宮產術娩出一活女嬰。（之后出院）。同年11月20日，該新生兒以皮膚黃染20余天入被告醫院治療，于同年11月22日搶救無效死亡。被告出具的死亡診斷：重癥感染；病毒性心肌炎？11月24日尸檢意見為，死亡原因符合因高膽紅素血癥及間質性肺炎所導致急性呼吸循環功能衰竭。
2、鑒定意見：
針對患兒黃疸及感染的診療行為存在醫療過錯，該過錯醫療行為與新生兒的死亡結果之間存在因果關系，醫療過錯原因力程度，從技術鑒定立場建議同等-主要程度范疇，請法庭結合門診就醫的診療實施審理情況綜合確定被告的民事過錯程度及賠償程度。
3、分析：
這是裁判文書網上查到的一個案例。孕母住院分娩，新生兒是在10月24日出生，10月31日產婦與新生兒出院。
11月20日新生兒因感染入院此時新生兒黃疸已經存在20天，入院后第3天，11月22日搶救無效死亡。從疾病的發展過程來講，新生兒入院后去世，治療的時間不足3天，也說明入院時病情較重。入前院黃疸已經存在20天，院外的延誤治療也是存在的。入院后只有不到3天的治療時間，救治的機會和時間是有的，但與案例1比較，救治的機會是比較少的。并且案例1中也不存在患方的延誤。
案例1中，分娩前已經發現孕母發熱，新生兒存在宮內感染是有可能的，應當引起醫生的注意。而且，案例1中，新生兒在出院前已經出現黃疸，并且黃疸測量的數值異常。在沒查清楚原因之前，醫生讓新生兒出院，本身就是存在問題的。如果及時尋找病理性黃疸的原因，有可能發現感染，如果及早治療，有可能就會中斷感染進程，新生兒就會得到救治。所以說，新生兒感染的延誤治療，是醫院的責任，患方并不存在延誤治療情況。
案例1中，分娩是6月24日，6月29日才發病，中間有5天的時間，是有一個比較緩慢的過程。在醫生讓患兒出院前，黃疸數值異常，如果醫生盡到謹慎的注意義務，是有機會，發現患兒感染，就能夠不讓患兒出院，及早進行治療，就有可能中斷疾病進程。所以，醫院有時間，也有能力將疾病扼殺在萌芽之中的。
案例2中，新生兒因感染入院此時新生兒黃疸已經存在20天，入院后第3天搶救無效死亡。
案例1相比較于案例2情形，至少醫生救治患兒的機會是比較大的，也有更為充分的救治時間。
《診斷學》（第四版）（P1頁）“一個確切的，早期的診斷能使疾病得到及時、合理的處理，從而達到中斷自然病程，早期康復的目的；一個模糊的或延誤的診斷，勢必使疾病由隱匿到顯著，由輕微轉向重篤，由單純癥候發展為多種復雜的病癥，甚至危及生命?！?
所以，僅就案例1與案例2相比較，案例2中患方延誤的時間比醫院長一些，醫院采取救治措施的時間相對少一些，案例2中，醫院的責任應該輕一些。
但是，案件處理的結果，原因力的大小，案例2卻是同等-主要原因，案例1是次要原因。就上面兩個案例的對比分析，原因力的認定并不合理。
當然每一個案都有個體差異，都存在不同的情況，這樣比較未必合理。但是，這些疑問，是需要面對或者解決的。
我們看一下案例2的鑒定意見，“該過錯醫療行為與新生兒的死亡結果之間存在因果關系，醫療過錯原因力程度，從技術鑒定立場建議同等-主要程度范疇”。
這個鑒定意見也只是對原因力大小得出了最后的結論，而沒有得出同等-主要原因這個結論的推理過程和得出同等-主要原因的理由和依據。
所以，鑒定意見是讓人困惑的，新生兒因感染入院此時新生兒黃疸已經存在20天，入院后第3天搶救無效死亡，為什么醫院的過錯不是次要原因，而是主要原因，或者說，鑒定意見認定同等-主要原因的依據是什么？
三、原因力大小爭議的原因探析。
從上面兩個案例中可以看出，原因力大小的結論的得出，兩個鑒定意見，都是直接得出結論。案例1鑒定意見中沒有得出次要原因這個結論的推理過程和得出次要原因的理由和依據。同樣，案例2鑒定意見中也沒有得出同等-主要原因這個結論的推理過程和得出同等-主要原因的理由和依據。
不論最終的結論是否正確，不論是次要責任，還是主要責任，如果沒有得出這個結論的依據和推理過程，那就不是一個有理有據的推理，而是一個拍腦袋得出的一個主觀的判斷。之所以出現這樣的情況，是因為原力的判斷缺乏一個統一的判斷標準和方法。
當原因力的判斷缺乏一個統一的判斷標準和方法，僅是靠主觀去估計，即使是同一個案件，不同的人去判斷，方法、標準、依據各不不同，自然會有不同的結論。
比如，一袋子米，需要知道它的重量，稱一下就可以。“用秤稱一下”，是一個測量的方法。如果有一桿秤，秤本身是準的，不論誰去稱，都會得出同一個結論。而如果不用秤稱，單靠估計，很難有一個準確的重量，而且每一個人得出的重量的結論也是不一樣的。
所以，原因力大小產生爭議的原因，是因為缺乏一個統一的判斷方法。醫療損害責任中，每個原因因素如何分析，原因力大小如何判斷，都沒有具體的方法，每個人自行其是，不同的人自然有不同的看法。而每一個人的看法都有各自的理由，但是缺乏各方都認同的判斷方法，所以誰都無法說服誰，誰也無法證實自己的結論是對的，別人的是錯的，自然會產生爭議。作者下面講到的ABC分析法和治療機會喪失理論可能有一定的幫助。
