河南省高級人民法院建設工程案件審判工作座談會綜述

本文轉自肖峰博士的公眾號“房建峰言”
為加強業務指導，統一類案裁判思路和尺度，提升案件質量和效率，河南高院在許昌中院召開了建設工程案件審判工作座談會，就當前建設工程施工合同糾紛案件審判中的疑難問題進行了深入探討與交流，現將本次會議綜述如下，供大家參考。建設工程案件若干疑難問題探究                          ——河南高院建設工程案件審判工作座談會綜述2022年9月14日，河南高院建設工程案件審判工作座談會在許昌召開。河南高院黨組成員、副院長李志增參加會議并作了重要講話，許昌中院黨組書記、院長周志剛、河南高院及鄭州、開封、商丘、濮陽等中院和許昌兩級法院分管建工案件審判的副院長、業務庭庭長、法官代表等50余人參加會議。會議由河南高院民四庭庭長劉鐵良主持。座談會上，河南高院民四庭副庭長辛季濤對上半年建工類案件進行專項分析通報，各中院對省法院工作提出意見與建議。與會人員圍繞建設工程施工合同效力認定以及合同無效后工程質保、停工損失、工期責任認定等問題，工程轉包、違法分包、借用資質糾紛中的相關責任承擔問題，合同價款約定不明以及未完工程、工程變更、工程鑒定情況下的工程價款認定，工程施工中的表見代理、職務行為認定等方面問題進行座談，通過交流溝通、答疑解惑，力求統一裁判思路，壓實一審中心主義，推動建工案件在一個訴訟程序中實質性解決。議題一：有關建設工程施工合同效力及合同條款適用的相關問題河南高院民四庭法官謝華海：針對建設工程施工合同的效力認定，以及合同無效后工程質保、停工損失、工期責任認定等問題，結合審判實踐經驗，作了主題發言，與會人員就有關問題進行了研討。關于非必須招標工程進行招標的合同效力的問題。與會人員認為，《中華人民共和國招標投標法》第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法?！痹摋l規定并未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，故凡是在中華人民共和國領域內發生的招標投標活動均應適用該規定。建設工程即使不屬于必須進行招投標的工程范圍，但當事人已經進行招投標并簽訂中標合同的，仍然要受《中華人民共和國招標投標法》的規制，應按照上述規定對合同效力進行審查。如存在先定后招、明招暗定以及背離招投標文件實質內容簽訂施工合同等違法情形的，應當認定施工合同無效。關于建設工程設計變更等原因另行訂立協議的效力問題。根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！钡?，《中華人民共和國民法典》第五百三十三條規定，“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！?/span>由于建設工程設計變更等原因引起的工程量、工程價款等發生的變化，屬于在施工過程中發生的招投標時難以預見的變化，應當允許雙方當事人補充協商。當事人只要不是為了故意規避招投標法律，就設計變更而另行訂立的協議不屬于背離中標合同的實質性內容再行訂立的協議。關于無效施工合同中的質量標準、付款時間、逾期付款違約金以及質量保證金返還期限等約定如何適用問題。與會人員認為，施工合同無效，合同中約定的質量標準、付款時間、逾期付款違約金或者逾期付款利息以及質量保證金返還期限等內容亦應無效。但根據《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規定“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規定“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判?！?span style="color:#FF4C00;">在施工合同無效的情況下，合同中關于工程價款、付款時間、質量標準、建設工期等內容仍可以參照適用。如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內容，結合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小。建設工程質量保證金具有擔保性質，建設工程施工合同無效后并不免除承包人的工程質量缺陷責任，故施工合同中約定的質量保證金返還期限可以參照適用。議題二：工程轉包、違法分包、借用資質中的相關問題河南高院民四庭副庭長辛季濤：針對工程轉包、違法分包、借用資質中涉及的法律關系及責任承擔問題，結合審判實踐經驗，作了主題發言，與會同志就有關問題進行了研討。關于發包人的責任承擔問題。與會人員認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/span>該條所規定的發包人僅指建設工程項目的所有權人，也是工程價款的最終支付主體，即工程建設單位、開發企業，不能將工程承包人或者工程轉包分包中的轉包人、違法分包人擴大認定為發包人。并且，可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任的實際施工人僅限于轉包和違法分包兩種關系，不包括借用資質及多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。即多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人不能突破合同相對性原則請求發包人承擔責任。根據該司法解釋規定，發包人對實際施工人承擔責任的前提是，發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額且已屆清償期，且僅在該欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，該欠付責任不包括工程價款利息、損失、違約金等。并且，在發包人與轉包人或者違法分包人尚不符合結算條件或正就工程結算進行訴訟等情形，以及根據現有證據無法判定發包人欠付工程價款具體數額的情況下，不應判決發包人對實際施工人承擔欠付責任。對于發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔的責任，可以理解為工程價款支付責任，不能認定為連帶責任、共同責任或者補充責任。在執行過程中，只要不超過發包人欠付總承包人工程價款的范圍，可以直接執行發包人，不用考慮發包人和其他被執行人之間的執行順位和比例問題。關于借用資質、轉包、違法分包的區分及責任承擔問題。與會人員認為，實踐中，借用資質的實際施工人經常以工程轉包的面目出現，對兩者的區分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標和合同訂立。借用資質的實際施工人一般都會參與前期工程投標、施工合同的磋商和訂立等。而工程轉包中的實際施工人一般不參與前期工程投標、施工合同的磋商和訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人。《中華人民共和國民法典》第一百七十八條第三款規定，“連帶責任，由法律規定或者當事人約定?！爆F行法律并未規定，出借資質單位、轉包人、違法分包人須對其出借資質、轉包、違法分包行為承擔連帶責任。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定，可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任的實際施工人不包括多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人也不能依據該司法解釋規定向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人主張工程價款。根據合同相對性原則，實際施工人只能向其上一手轉包人、違法分包人主張權利。實踐中，還會出現實際施工人的債權人要求出借資質單位、轉包人、違法分包人承擔責任的情形，但實際施工人的債權人與出借資質單位、轉包人、違法分包人并無合同關系。因此，實際施工人的債權人以出借資質單位、轉包人、違法分包人存在出借資質、轉包、違法分包等情形為依據要求向其承擔連帶責任或者補充責任、共同責任的，沒有法律依據。關于實際施工人借用資質施工中的權利救濟問題。與會人員認為，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，借用資質的實際施工人可以請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。借用資質的實際施工人明知其與出借資質的企業是借用資質關系，此時雙方之間不存在真實的發承包關系，實際施工人向出借資質的企業主張工程價款不予支持。但如果合同約定或實際履行過程中發包人將工程價款支付到出借資質的企業賬戶，出借資質的企業截留工程價款不予支付的，實際施工人可向出借資質的企業主張被截留部分的工程價款。如果出借資質的企業沒有截留工程價款的，不應向實際施工人承擔責任。如果出借資質的企業起訴發包人，則符合合同相對性原則，出借資質的企業以自己的名義索要工程價款不需要取得實際施工人的授權。如果實際施工人不同意出借資質的企業單獨起訴發包人主張工程價款，可以要求參加訴訟，人民法院應當追加實際施工人為有獨立請求權的第三人。經審理查明涉案工程確由實際施工人完成，且實際施工人與發包人已形成事實上建設工程施工合同關系的，應當判決發包人直接向實際施工人支付工程價款，不宜再以合同相對性為由判決發包人向出借資質的企業支付工程價款。議題三：工程價款認定的相關問題河南高院民四庭法官范書偉：針對當事人對合同價款約定不明或已對工程造價項目費用計取進行約定，以及未完工程、工程變更等情形下的工程價款認定，默示結算條款的適用問題，作了主題發言，與會人員結合審判實踐經驗，發表了自己的見解。關于轉包或違法分包工程價款沒有約定或約定不明的問題。與會人員認為，《中華人民共和國民法典》第五百一十條、第五百一十一條規定“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定?！薄耙罁皸l規定仍不能確定價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行?！?/span>在實際施工人與轉包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程價款計價標準無法查明的情況下，可按照上述工程價款漏洞填補規則處理。同時，在工程轉包或違法分包的情況下，轉包人或違法分包人向實際施工人支付的工程價款，一般不會超出其從發包人處應得的工程價款。因此，從交易習慣角度考慮，在沒有約定或約定不明的情況下，實際施工人與轉包人或違法分包人的計價標準可以參照發包人與承包人合同約定的標準，同時應防止價格倒掛。關于當事人對工程造價項目費用約定的問題。與會人員認為，工程定額標準中的規費、措施費、社保費、稅金均屬于工程價款的組價項目，如果當事人約定按照定額標準結算工程價款，則上述費用均屬于當事人應得的工程價款，無需考慮實際施工人是自然人或者是有資質的施工企業。當然，工程定額標準僅是提供給當事人確定工程價款的推薦性、參考性標準。當事人在確定工程價款時，可以約定其中的個別組價費用項目不計取，如約定社保費、安全文明施工費等不計取，規費按照某一年度標準計取等。該類約定屬于當事人對工程價款的約定，也可以視為承包人對發包人的讓利，對雙方當事人具有約束力。因此，當事人對屬于工程價款組成部分的費用是否計取以及計取標準進行的約定，屬于當事人意思自治的范圍，原則上應予以尊重。關于默示結算條款規定的適用問題。與會人員認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規定“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院應予支持?！?/span>從文義解釋看，工程價款結算中的默示條款，不僅包括發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復的默示行為，還必須包括默示行為的法律后果，即發包人在約定期限內逾期不結算的，視為認可竣工結算文件的明確意思表示。雙方當事人沒有約定默示行為后果的，即沒有明確約定“視為認可承包人提交的結算文件的”，發包人逾期不予答復的僅構成違約，不能適用該解釋規定。需要說明的是，最高人民法院也專門就此出臺答復意見，該解釋規定的默示條款不包括住建部示范合同文本中在“通用條款”部分的約定。議題四：有關工程質量責任和保修責任承擔的問題河南高院民四庭法官袁方：圍繞工程質量責任和保修責任承擔的問題作了主題發言，與會人員對相關問題進行了研討。關于工程質量維修費用的處理問題。與會人員認為，發包人承認拖欠承包人工程價款，但以建設工程存在質量問題產生維修費用為由扣除相關維修費用，實質上是主張減少支付工程價款，并未超過承包人的訴訟請求范圍，屬于同一法律關系，不應要求發包人就此問題提出反訴。發包人在工程保修期內已通知承包人維修而承包人拒絕修復的，發包人可以依據支出維修費用的有效證據主張減少支付工程價款，在承包人主張工程價款的案件中一并處理。關于發包人擅自使用建設工程的相關問題。與會人員認為，首先，未經竣工驗收或驗收不合格的建設工程，不得交付使用。該規定屬于《民法典》《建筑法》的強制性規定，與人民群眾生命、財產安全息息相關。即使存在相關部門要求發包人使用、開業經營需要使用等情形，未經竣工驗收即使用建設工程，均屬于擅自使用，工程質量責任風險隨之轉移給發包人。其次，發包人僅對其擅自使用部分的建設工程，不能再以工程質量不符合約定為由主張權利，而對于發包人未使用部分的建設工程，仍可以主張相應權利。其三，如果存在質量問題的是地基基礎工程和主體結構工程，承包人應當在建設工程的合理使用壽命內承擔民事責任，不受工程是否竣工驗收及發包人是否擅自使用的影響。其四，發包人擅自使用后在保修期內產生的質量問題，承包人仍應承擔保修義務。關于工程質保金的返回期限問題。與會人員認為，建設工程質量缺陷責任期與保修期，是兩個有關聯但并不相同的概念。缺陷責任期，是指承包人按照合同約定承擔工程質量缺陷修復義務、發包人保留工程質量保證金的期限。在責任期結束后，承包人可依法依約請求退還質保金。缺陷責任期的時間一般不超過2年。而保修期是指承包人對自己所完成工程的保修期限，超過保修期，承包人無義務實施保修?！督ㄔO工程質量管理條例》規定，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條規定，“有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務?！?/span>因此，工程質保金的返還是以工程缺陷責任期屆滿為支付條件，并不以工程保修期限屆滿為支付條件。故在當事人對工程質保金返還期限沒有約定或約定不明的，可按照該條規定第一款第二、三項處理，無需考慮工程保修期限。當然，如果當事人約定質保期滿退還質保金的，應當按照約定時間返還。議題五：工程施工中的表見代理、工程價款優先受償權、發票等方面問題河南高院民四庭法官李娟：圍繞工程施工中的表見代理、工程價款優先受償權、發票等方面問題，結合審判實踐經驗，作了主題發言，與會同志就相關問題進行了研討。關于建設工程施工合同糾紛中的表見代理認定問題。與會人員認為,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十八條規定，“同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規定的相對人有理由相信行為人有代理權：（一）存在代理權的外觀；（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權，且無過失。根據上述規定，因是否構成表見代理發生爭議的，相對人應當就行為人無權代理符合前款第一項規定的條件承擔舉證責任；被代理人應當就相對人不符合前款第二項規定的條件承擔舉證責任?！币虼?，審慎適用表見代理制度，在審查是否構成表見代理時，不僅要嚴格審查代理人的無權代理行為在客觀上是否形成具有代理權的表象，而且要審查相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。要避免僅審查行為人在客觀上是否具有代理權的表象，而忽視審查主張構成表見代理的合同相對人是否善意且無過失。實踐中，對于合同中加蓋的承包單位項目部印章的效力，也要堅持“認人不認章”原則，著重審查參與訂立合同或者加蓋印章的人員是否有承包單位的相應授權，在合同上加蓋項目部印章是否屬于承包單位的真實意思表示等，并根據代表或代理的相關規則來確定合同的效力，不能簡單根據加蓋項目部印章的情況認定為承包單位的行為。如果簽約人員或者加蓋印章的人員為承包單位有代表權或代理權的人員，則對承包單位具有約束力；如果簽約人員或者加蓋項目部印章的人員無承包單位代表權或代理權，則審查是否構成表見代表或表見代理。要特別注意，加蓋項目部印章僅是表見代理的外觀特征之一，并不是認定構成表見代理的充分條件。除要嚴格審查是否形成具有代理權的充足表象，還要符合相對人主觀上“善意且無過失”的構成要件，不能僅以加蓋有項目部印章就認定構成表見代理。關于享有建設工程價款優先受償權的主體問題。與會人員認為,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持?！?/span>實際施工人不屬于《中華人民共和國民法典》第八百零七條規定的與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，不享有建設工程價款優先受償權。關于工程價款發票的有關問題。與會人員認為,雖然施工合同中約定承包人先開具發票、發包人后付款，發包人可以據此主張先履行抗辯，不承擔開具發票前的因未支付工程價款而產生的違約責任。但發包人支付工程價款是主要合同義務，在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程價款缺乏正當性。人民法院應向發包人釋明提出由承包人開具發票的訴訟請求，在案件中一并處理。若經釋明，發包人仍不請求承包人開具發票而堅持抗辯不支付工程價款的，不予支持。但因實際施工人不能開具發票給發包人造成損失的，應當向發包人釋明提出請求損失賠償的訴訟請求，在案件中一并處理。李志增副院長在總結講話時強調，在今后工作中：一要加強省法院各條線的業務指導，堅持好、運用好、發揚好條線溝通交流模式，促進三級法院互聯互動，推動裁判思路統一，嚴防同案不同判。二要堅持凡事講政治，始終將司法辦案放在經濟發展、社會大局、市場形勢中去考量，以政治標準審視業務工作，以大局大勢調整裁判策略，注重“三個效果”相統一。三要穩妥處置涉眾案件，辦案要見事、見人，弄清吃透糾紛整體全貌，充分發揮示范判決的定紛止爭作用，全面評估案件裁判效果，堅決防止個案試探的不良連鎖反應。四要用好府院聯動機制，對問題樓盤處置既要牢牢堅持“保交樓、穩民生”不動搖，又要注重與當地政府處置工作專班協調聯動，支持項目復工續建，兜牢民生底線。五要鍛煉過硬司法能力，持續開展“大學習大調研”活動，厚植理論知識，培育司法能力，著力打造高層次、專家型法官隊伍。六要牢固樹立精品意識，扎實開展裁判文書、示范庭審、卷宗質量評查評比，增強法官駕馭庭審、裁判說理的基本功。積極探索事實查明有層次、有順序的庭審模式，提升法官應對重大、疑難、復雜案件的能力和水平，推動司法質量效率和公信力穩中向好。