《醫療損害司法鑒定指南》的解讀和實施

2021年11月17日，司法行政行業標準《醫療損害司法鑒定指南》（SF/T 0097—2021，以下簡稱《指南》）[1]正式頒布實施。為了在醫療損害司法鑒定實踐中更好地理解《指南》的原則和要求，規范鑒定操作過程和鑒定意見書的出具，為醫療糾紛案件的妥善處置提供有力的技術支撐，特發起本專題的組建，從不同方面探討相關鑒定的規范化實施，供同行參考。

醫療糾紛自古即有發生，除了部分通過私下解決外，古今中外有過許多處理辦法，但通常繞不過專業技術的責任認定。迄今為止，獨立于醫患雙方的法醫在世界許多國家都成為醫療糾紛鑒定的重要力量。在我國，民國時期法醫就得到了官方授權，并獲得社會各界的認可，新中國則又形成了以“醫療事故技術鑒定”為基礎的獨具特色的醫療糾紛責任鑒定和處理制度。直到20世紀80年代，人們通過深刻反思行政化思維和處理模式滲入審判實踐所造成的不良法律后果，梳理醫療糾紛訴訟的案由確立、立案受理、舉證責任和法律適用，使醫療糾紛案件的處理逐漸回歸民法的本質，由第三方司法鑒定機構實施的醫療過錯鑒定重新介入醫療糾紛的訴訟、調解和仲裁[2-3]。

《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）實施以來，雖然事實上仍然存在醫學會和司法鑒定機構均可實施醫療損害鑒定的“雙軌制”，但在全國大部分地區，司法鑒定機構鑒定的案件實際上占有更大的比例。根據文獻[4]報道，可在中國裁判文書網上查詢到的四川省2019年審結的醫療損害訴訟案件均曾實施鑒定，其中司法鑒定案件占比達91%，而醫學會鑒定案件占比僅9%。

多年來，醫療損害司法鑒定早已廣為人知，但始終在充滿爭議中艱難前行，特別是對兩類鑒定誰更公正的問題依然爭論不休。例如，有學者[5]在調查了203例司法裁判案例后發現，司法鑒定的鑒定意見更偏向患方，醫學會鑒定的鑒定意見則偏向醫方。近年來，在江蘇省高級人民法院、省醫學會、省司法廳的統一協調管理下，江蘇省遴選了部分司法鑒定機構和醫學會共同承擔該省的醫療損害鑒定，并統一培訓。有學者[6]對該省鑒定意見進行回顧總結后發現，司法鑒定的案件雖然數量稍多，但兩類鑒定對醫療過錯的認定比例總體上大致相當。對醫療過錯在損害后果中原因力大小的判定，雖然司法鑒定略高，但差異并不明顯。這又從側面證明了醫療糾紛案件的鑒定主體固然重要，鑒定的規范實施卻更為關鍵。在鑒定所把握尺度相似的情況下，兩類鑒定都可以成為處理醫療糾紛的有效途徑。

2020年5月14日，司法部印發《法醫類司法鑒定執業分類規定》[7]，將醫療損害鑒定列為法醫臨床、法醫病理、法醫精神病專業領域的鑒定項目，為此類鑒定實現了官方的正名。但頗為尷尬的是，醫療損害司法鑒定自出現以來一直缺少統一的規范指引，不符合2007年發布、2015年底修訂的《司法鑒定程序通則》[8]有關“司法鑒定應當遵循專業領域行業標準和技術規范”的規定，因此飽受詬病?！吨改稀返陌l布實施，填補了該領域的空白，無疑是一件具有重要意義的事件，值得業內同行關注。

2013年底，司法部司法鑒定管理局組織召開的司法鑒定技術規范編制工作會議批準編制一部有關醫療損害司法鑒定技術規范的立項申請。其后，在兼顧鑒定程序和技術實體的研制初期思路上，經數次廣泛征求同行意見并報送專家評審，屢易其稿，終于形成了目前以更能夠達成業內廣泛共識的程序規定為主要內容的發布稿。一方面，是為了遵循法律法規及司法解釋的規定，直擊當前鑒定實踐的關切，更好地體現程序規范、嚴謹基礎上的實體公正；另一方面，也是為了滿足全面實施法醫類司法鑒定執業分類的迫切需要?！吨改稀窂钠鸩莸桨l布、實施，經歷一波三折，過程殊為不易，在此不再贅述。

鑒定意見書是醫療損害鑒定結果的具體體現，必然備受各方重視。同時，也能體現司法鑒定人和鑒定機構的技術水平，直面亟待規范和解決的問題。從近年來的鑒定實踐和研究報道可以看出，委托鑒定的主體以及鑒定過程中對爭議焦點的把握、病歷材料的確認和采用，往往是許多個案引發分歧的重要原因[9]，也必將成為《指南》的重要內容。除此以外，專業術語的規范應用和鑒定意見的清晰表述，對盡快形成完善的醫療損害司法鑒定理論和操作體系意義重大，也自然受到《指南》的關注。

《指南》建議，醫療損害鑒定通常由人民法院等司法機關或行政處理、調解、仲裁機構委托，也可由當事方共同委托。這一原則，既充分考慮了當前醫療糾紛處理的實際情況，也兼顧了人民群眾對糾紛調解處理的迫切需求[10]，符合2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過、2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修正的《關于司法鑒定管理問題的決定》[11]?！吨改稀放c中華醫學會2021年2月25日印發、2021年4月1日起施行的《醫學會醫療損害鑒定規則（試行）》[12]（以下簡稱《規則》）規定的“醫學會可以接受本省、自治區、直轄市區域內醫患雙方共同委托以及醫療糾紛人民調解委員會、人民法院等單位的委托，開展醫療損害鑒定”存在一定的差異，主要體現在：（1）實踐證明，異地鑒定更有助于保證鑒定人處于中立的地位，獨立實施鑒定[13]，《指南》不強調委托人僅限于在“本地區”范圍內選擇鑒定機構；（2）《指南》對委托人屬性的規定更加寬泛，只要是負責醫療糾紛案件處理的各類機關、部門、組織均可作為委托人，有利于各類醫療糾紛在各類途徑中均可通過鑒定得以妥善處理。

既往實踐中，訴訟中的案件一般由人民法院作為委托人，但訴前鑒定由當事人單方委托的也不少見。例如，四川省司法鑒定機構受理的訴前委托醫療損害鑒定的案件中，由當事人單方（通常是患方）委托的占37.4%[4]?！吨改稀泛汀兑巹t》一樣，不認同當事人單方委托鑒定，主要可能與鑒定材料的真實性、完整性、合法性難以得到有效保證有關。實踐中也發現，此類鑒定意見經常不能得到另一方當事人和審判機關的認同，因此，有必要謹慎對待，盡量杜絕由此引發的風險。

根據最高人民法院審判委員會第1 713次會議通過、2017年12月14日起施行、2020年12月23日第1 823次會議修正后重新發布的《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[14]第十一條規定，可以申請醫療損害鑒定的專門性問題包括：（一）實施診療行為有無過錯；（二）診療行為與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大??；（三）醫療機構是否盡到了說明義務、取得患者或者患者近親屬明確同意的義務；（四）醫療產品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力的大??；（五）患者損傷殘疾程度；（六）患者的護理期、休息期、營養期；（七）其他專門性問題。其中前4項是實踐中技術難度較大、矛盾較突出、經常困擾鑒定人的焦點問題。本次發布實施的《指南》通過“適用范圍”明確規定了其僅適用于上述4項，而不包括對其他專門性問題的鑒定，這也是對《法醫類司法鑒定執業分類規定》的呼應。

《指南》指出，醫療損害是指“醫療機構及其醫務人員在診療護理過程中因過錯導致患者不利的事實”。參考有關專家的權威論著[15]，筆者認為醫療損害的構成要件應包括：（1）責任主體必須是醫療機構和醫務人員，醫療機構包括一般臨床醫療單位、醫療美容單位和預防醫療單位，醫務人員包括執業的臨床醫師、護士及醫療相關技術人員；（2）必須針對診療護理過程，診療護理包括由醫務人員建議或者實施的所有針對疾病的具體診斷、治療、康復和預防等環節的活動；（3）醫務人員在診療護理過程中必須存在過錯行為，過錯情形既包括未盡到與當時醫療水平相應的診療義務，也包括未盡到說明義務、侵害了患者的知情權；（4）患者的診治后果不符合規范診療所期待的情形，患者的生命權、身體權、健康權、隱私權、財產權等合法權益受到了侵害；（5）醫務人員在診療護理過程中存在的過錯行為與患者的損害后果之間必須存在事實上的因果關系（有關侵害知情權過錯的情形在因果關系方面與一般醫療過錯稍有不同，后文將專門闡述）。

《指南》將鑒定過程分為鑒定材料預審、聽取醫患各方陳述意見、鑒定的受理和檢驗、咨詢醫學專家的意見、鑒定意見書的制作等環節。

《規則》將鑒定過程分為鑒定委托、鑒定材料審核、鑒定專家遴選、舉行鑒定會、鑒定專家合議并按多數專家的意見形成鑒定意見。

相比較而言，《指南》和《規則》都強調鑒定人應通過聽取醫患各方陳述的方式充分了解案件過程，但又有明顯不同?！吨改稀酚腥缦绿攸c：（1）將“鑒定會”的表述轉化為“聽取醫患各方陳述意見”，更強調鑒定人應處于中立的地位，對當事人參加人數的規定相對寬松，旨在保證各方的陳述充分、有效；（2）對參與人員的規定較寬泛，強調了利益相關方以及與賠償有關的其他人員也可參與陳述，有利于鑒定人在既涉及醫療爭議又涉及其他民事爭議的案件中獲得更廣的視角，有利于鑒定為定分止爭起到更好的作用；（3）當事人拒絕到場參與意見陳述的，視為“放棄陳述的權利”，經與委托人協商后“認為有必要的，繼續鑒定”，該規定可避免少數當事人利用規則阻撓鑒定的實施和案件的處理。而《規則》具有如下特點：（1）對鑒定專家的規定相當具體，包括專家庫的組建、根據具體案件所屬專業確定專家組的組成方式、以抽簽的方式確定鑒定專家人選；（2）鑒定會是由鑒定專家主導的現場調查階段，且規定“醫患雙方應當參加”。

有關鑒定人和鑒定專家的稱謂，其實與司法鑒定和醫學會鑒定制度的不同設計有關。按照《司法鑒定程序通則》的規定，司法鑒定實行鑒定人負責制?！吨改稀分兴Q的“鑒定人”即相當于《規則》中所稱的“鑒定專家”。至于《指南》中所謂提供咨詢意見的（臨床）醫學“專家”，顯然不同于鑒定人，他們的作用主要是在一些專門性醫學和醫療問題上提供參考性意見，并不直接參與鑒定的決策?！端痉ㄨb定程序通則》對鑒定人和相關人員的回避已有明文規定，因此《指南》對此未再作詳細規定。筆者認為，司法鑒定機構為了保證鑒定質量，應當建立可以提供咨詢意見的專家庫，聘請專家時要與其不斷磨合甚至進行適當的培訓，確保專家能夠針對關鍵性技術問題提供公正、客觀的意見。當然，如果能夠建立司法鑒定機構與醫學會一起共享、共建的專家庫，則更能保證聘請專家的權威性。

有學者[16]指出，司法鑒定強調鑒定人負責制，鑒定人并不一定是醫療損害案件所涉臨床醫學?？频募夹g專家，似乎不符合“同行評議”的原則。筆者認為，醫學會鑒定自有其可取之處，但同時相信，經過規范的經常性培訓并在嚴格制度約束、處于嚴密監管下的司法鑒定人也可以勝任鑒定重任，其理由如下：（1）醫療損害鑒定本質上屬于事后的回顧性分析，鑒定人有足夠的時間和精力深入了解案件情況，并在自身已有醫學知識儲備、咨詢（臨床）醫學專家意見的基礎上充分把握所涉及的診療要點；（2）醫療損害鑒定究其實質屬于合規性判斷，既有相應法規、規范可以對標，又有既往案件可以參照，不同于科研學術成果的先進性評價；（3）鑒定人地位超然、獨立，長期從事鑒定，更加熟悉相關法律、法規和司法、調解程序，有更多的時間精研鑒定意見書的制作，有更嚴格的制度要求參與法庭質證，可以更好地切入爭議要點，有利于以庭審為中心的司法審判制度改革。此外，關于醫療過錯與損害后果之間因果關系的分析及其原因力大小的判定，顯然也不屬于臨床醫學范疇，而經過專門法醫學培訓、經常從事傷?。ㄒ蚬╆P系鑒定的司法鑒定人在此類問題上反而更具有理論和技術的優勢。

患者是否存在損害后果，是判定是否屬于醫療損害的前提和基礎?！吨改稀分辛信e了醫療損害后果的不同形式，其判定較為容易。實踐中應注意：（1）損害后果應是確定的，且一般也應是唯一的；（2）損害后果通常應當是穩定的、可量化的最終結局，而喪失生存、康復機會本身并非最終后果，可以理解為中間的損害過程[17]。相對而言，醫療過錯和因果關系的分析和判定則要復雜得多。

《指南》規定的“醫務人員在診療護理過程中是否存在違反具體規定的過錯”與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千二百二十二條直接呼應。在《指南》 7.1.1的注釋中注明了這種規定既包括成文的，也包括約定俗成的。成文的規定易于理解和操作，而約定俗成的規定則不易把握?！吨改稀纷鞒錾鲜稣f明是基于：（1）醫療情形復雜多變，已有的成文規定尚難以涵蓋，實際操作中形成的通行做法和共識雖然未必或未及成文，但同樣需要醫務人員遵循[18]；（2）醫療技術不斷進步，創新的診療方法隨著人們經驗的積累，其適應證、禁忌證都可能有所改變，成文的規定難免會有滯后，這其實也是醫療技術不斷進步的反映；（3）不同的臨床規范、權威專著對同一或相似問題的闡述可能不盡相同，往往需要借助約定俗成的認識作為輔助性判斷標準。

《指南》規定的“醫務人員的診療護理行為未達到當時相應專業領域多數醫務人員的認識能力和操作水平”就是指“違反抽象標準的過錯”，與《民法典》第一千二百二十一條醫務人員“未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”相呼應。此時，主要應評價醫務人員的診療行為是否達到大多數同行（即“合理醫師”）診療類似疾病時可以期待的結果（即“醫療水平”）[19]。筆者認為，此種醫療水平應當是合理的，應基于臨床醫療實踐在當時的積累且已達成普遍認可的標準，其判斷還有必要適當考慮事發地域的特點以及醫療機構的技術條件。

醫療損害鑒定中，影響因素錯綜復雜，往往需要使用不同的鑒定思維方法，才能厘清因果關系的脈絡?；诎盖楹筒v資料及法醫學檢驗，遵循相關標準所作出的為循證判斷；而無法直接作出循證判斷時，則需要采取排除性分析或者逆向推理。其中，循證判斷是醫療損害鑒定的最佳方法，應優先選擇；逆向推理是基于實際的損害結果提出損害原因的假說，需證明其與現有證據并不相悖；排除性分析的實質則是逐一排除所有其他的可能情形，而僅余一種（或多種）不能被排除的情形同時符合逆向推理的結果。

應用不同的方法，鑒定意見的證明價值也會存在一定的差異。參考公共安全行業標準《法醫學 死亡原因分類及其鑒定指南》（GA/T 1968—2021）[20]的建議，根據對結論判定的確認程度，可以將醫療過錯行為與損害后果之間有無因果關系的鑒定意見分為認定性意見、符合性意見、傾向性意見、不排除性意見和不能得出結論的意見5類?！罢J定性意見”通常是基于醫學科學原理、方法綜合臨床醫療實踐而作出的循證判斷，其證明效率高；“符合性意見”主要基于臨床醫療實踐和“經驗法則”而作出，其證明效率次之；“傾向性意見”則是即使根據臨床醫療實踐和“經驗法則”，也僅有部分證據支持其成立的可能性，其證明效率再次之；“不排除性意見”是指根據臨床醫療實踐和“經驗法則”，僅能證明某種情形成立的可能性相對其他情形較大，其證明效率低；“不能得出結論的意見”是一種特殊的情形，是基于現有科學理論、技術方法和認知水平，對已有鑒定資料無法作出任何確定性判斷的情形。鑒定意見書在表述時對此應加以注意，必要時作出明確的提示。

醫療損害鑒定中通常需要應用“概率權衡”[21-22]等方法進行因果分析，但在原因力大小的評估中往往缺少足夠可靠的流行病學統計數據支撐，難免更依賴鑒定人的經驗。經修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》以“鑒定意見”代替“鑒定結論”的表述，明確了司法鑒定結果本質上只是鑒定人的意見。由于不同鑒定人對理論、方法和鑒定資料的認知可能存在差異，最終能否得出結論、得出什么樣的結論也會有所不同，這是客觀規律的反映。

因此，醫療損害鑒定意見與其他民事訴訟證據一樣，必須經過質證程序明確其證據能力和證明力。證據能力主要是指其合法性，而證據的證明力就是其證明案件事實的能力[23]。筆者認為，鑒定人應當盡可能采用更高證明效率的方法，在此基礎上客觀、規范、準確、清晰地闡述鑒定意見及其理由，避免使用含糊或者可能引發歧義的表述。同時也必須指出，較之其他法醫臨床司法鑒定，醫療損害確實存在更多的經驗判斷，因而難免存在一定程度的主觀性，因此有必要更加嚴格地完善鑒定程序，符合鑒定意見書的規范要求。

知情同意過錯的判定不同于一般醫療損害，更應基于當時的“醫學水平”，即醫學界通常認可的醫務人員應當達到的理論認識水準。

告知不充分的醫療過錯情形大致可分為[10]：（1）對患者的預后不會產生實質性影響；（2）導致患者未能選擇最有利、最適宜的治療方式；（3）導致患者不能正確認識病情，喪失獲得及時診療的機會。第一種情形與損害后果之間并不存在因果關系，而后兩種情形則可能存在一定的因果關系。其中，第二種情形最為復雜，因為即使患者未能選擇更為適宜的診療方法，且認定醫方告知不充分，在鑒定時也不能就此確認患者在獲得充分告知的情況下必然會作出更佳的選擇。

鑒于以上情形，筆者認為，對于知情同意糾紛的鑒定，鑒定人務必審慎鑒別。有學者[24]指出，根據最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，有關知情同意糾紛的鑒定范圍應加以限制，只有關于告知不充分和虛假告知的鑒定申請方可實施，鑒定專家僅需闡述“理性醫師”在類似情況下通常告知的事項，具體案件中所選擇的診療措施的風險以及可供選擇的替代醫療方案和具體利弊。對于筆者所列舉的情形，在就第一種情形進行鑒定時，通常只需要說明醫方存在過錯即可。而后兩種情形并不單純存在知情同意的問題。對于第三種情形，除了闡述告知不充分的過錯以外，還有必要指出如獲得充分告知可能獲得的治愈機會。對于第二種情形，應區別不同的案情采取適當的論證，如有時可說明不同診治方法預后和風險的差異，有時可采用流行病學資料說明當采用更佳的方法時可能獲得的治愈率的提高程度等，但應避免陷入“事后諸葛亮”的困境。

知情同意糾紛不單純是一個醫學或臨床醫療問題，往往還摻雜了心理學、社會學等復雜因素。有學者[25]指出，此類醫療過錯因果關系的認定應化解為法官對一系列具體因素的綜合考察?！搬t學判斷”與“一般人知識”的區分有助于厘清哪些具體事項有賴于醫療鑒定，哪些具體事項應歸入一般人（包括法官）的知識范圍而無需鑒定。因此，醫療損害鑒定的對象只能僅限于一般人知識不能及的醫學專門性問題。

醫療損害鑒定的“雙軌制”未來仍然可能長期存在，司法鑒定和醫學會鑒定勢必將共擔重任。筆者認為，可怕的不是“兩元化”本身，而是不同的理念、不同的規則、不同的思維方式導致兩類鑒定意見差異過大，對同類案件的鑒定意見缺乏穩定性，難免導致裁判結果的不確定性，無法預測的案件處理結果將使醫務人員無所適從，無法體現法律在定分止爭與懲罰過錯以外的教育和預防功能。

歐洲法醫學會（European Academy of Legal Medicine，EALM）編寫的《法醫醫療損害鑒定歐洲指南》規定了醫療損害鑒定專家（鑒定人）必須達到的最低要求：（1）具有醫學、法醫學相關知識的專職人員，且得到國家相關部門的認可和監督；（2）掌握醫療領域刑事、民事和行政的基本法律知識，具有法醫學理論和實踐工作經驗，掌握因果關系的理論并具有實際操作經驗，能夠準確闡述醫療過錯行為與醫療損害之間的因果關系[26]。筆者對此深表認同，醫學和醫療的知識和技能不是醫療損害鑒定人的唯一要求。鑒定人只有接受統一、規范、系統的培訓才能對同一專門性問題達成基本一致的認識，在法律術語的使用乃至語言的表達上達到規范、科學、準確。臨床醫學專家對疾病診療等專業問題更易清晰把握，司法鑒定專家對法律規定和因果關系分析的理解更為透徹、更有經驗，兩者不可或缺，只有相互取長補短，通過不斷的實踐和總結，一方面建立更為完整、科學的醫療損害鑒定理論體系和技術標準，實現認識和操作層面的統一、規范，另一方面建立醫療損害鑒定案例庫，以“條文法”為基礎、“案例法”為有機補充，才能最大程度避免同類案件鑒定意見差異過大，最終逐漸自然融合實現鑒定的“一元化”，這也是筆者和廣大有識之士共同的美好期望。

基于此，本期邀請部分專家就醫療糾紛及醫療損害鑒定和解決機制的淵源及沿革、鑒定模式和具體操作規范的研究和比較、鑒定文書的規范化文理表達、知情同意糾紛的法律和鑒定問題展開深入的探討，同時也收集數篇典型案例，集結為專題刊發，其根本目的在于拋磚引玉，讓更多的鑒定同行和相關人士加入，共同探索，推進醫療損害鑒定的不斷進步。